Título I – Das nulidades

Heráclito Antônio Mossin, proclama o seguinte conceito acerca da nulidade “Nulidade é a falta de observância das fórmulas legais capaz de tornar sem eficácia um ou mais atos processuais, o processo ou a relação jurídico-processual”. 

Foi necessário trazer o conceito acima para explicitar que existem nulidades cujos efeitos são diferentes, há nulidades capazes de tornar sem eficácia o processo como um todo, já outras invalidam apenas o ato praticado e outras se mostram como meras irregularidades. 

No campo das nulidades podemos dividi-las em dois grupos iniciais: as nulidades relativas e as nulidades absolutas. 

Estas últimas são aquelas consideradas insanáveis, que atacam o ato ou processo tornando-os sem efeito, essas nulidades podem ser alegadas ou declaradas em qualquer momento do processo. 

Já as relativas são aquelas que devem ser alegadas no momento oportuno e pela parte interessadas, a teor dos artigos 571 e 572 deste código, sob pena de preclusão. 

Ainda é se faz necessário abordar o conceito de prejuízo para fins de declaração da nulidade relativa, que deve ser somado ao previsto no artigo 566 deste código. 

Assim, temos que a nulidade relativa não será declarada se não houver a demonstração do efetivo prejuízo à parte ou se a nulidade alegada não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. 

Pensamento reverso, deixa claro que se a nulidade apontada influir na verdade substancial ou na decisão da causa, aí estará a prova do prejuízo capaz de induzir a declaração da nulidade arguida. 

Por fim, encontramos o que chamamos de “meras irregularidades” no processo penal, que são atos praticados em desconformidade com a lei, mas que não geram prejuízo efetivo à parte. 

I – Acerca da incompetência, basta o conhecimento de que existe a incompetência absoluta e a relativa e que elas se referem ao exercício da jurisdição que é exercido pelo Juiz.  

Como sabemos, a competência se dá em razão da matéria, da pessoa e do lugar, sendo as duas primeiras de caráter absoluto, e esta última de caráter relativo, ou seja, não sendo alegada a incompetência em momento oportuno, ela será convalidada. Vide artigos 70 e seguintes deste Código. 

O artigo 254 deste Código prevê as causas de suspeição do juiz, situações em que o Juiz não poderá atuar nos autos, sob pena de nulidade absoluta. 

Mesma sorte tem os atos praticados por Juiz que aceitou suborno ou que atuou de forma parcial nos autos, já que o termo suborno aqui deve ser interpretado extensivamente, não se limitando ao aceite de valores.

II –  As partes que atuam no Processo Penal são aquelas que possuem legitimidade ativa para acusar (O Estado representado pelo Ministério Público nas causas de sua competência ou o ofendido nas causas privadas) e legitimidade passiva para se defender da acusação que é o autor da infração penal, posto que apenas contra ele pode ser proposta a ação penal. 

Outro ponto importante, é acerca da capacidade para estar em juízo, assim há situações que não basta ser parte legitima devendo havendo haver capacidade para estar em juízo, é o caso, por exemplo, da pessoa menor de 18 anos ou daqueles inimputáveis que deverão estar representados em juízo por quem de Direito. 

III – a)  A denúncia (art. 24, CPP) nada mais é do que a petição inicial do processo crime, é nela que o Ministério Público deduz a sua pretensão, requerendo seja o réu processado por determinado crime ou contravenção penal. 

No mesmo sentido é a queixa-crime, cujo cabimento é restrito aos crimes de ação privada ou na forma do artigo 29 deste código. 

Por fim, a representação é a “autorização”, o “requerimento” deprosseguimento da ação pelo Ministério Público pela parte interessada.

b) Vide artigos 158 e seguintes deste código.

c) Aqui vale uma menção à perda de eficácia do termo “21 anos”, posto que apenas aos menores de 18 anos deverá ser nomeado curador, sendo certo que o Estatuto da Criança e Adolescente é o aplicável aos menores de 18 anos.  Aos maiores de 18 anos, tão somente deverá ser nomeado defensor quando não houver advogado constituído nos autos. 

d) e) Vide artigos 351 e seguintes deste código. 

f) Outro ponto sem atual aplicabilidade é quando nos referimos ao “libelo”, peça processual comum utilizada no rito do Tribunal do Juri. O libelo era oferecido pelo ministério público e a defesa oferecia a sua contrariedade ao libelo. Essas peças eram distribuídas aos jurados em plenário. A reforma de 2008 extinguiu esse momento processual. 

g) Seja nos termos do artigo 367 ou 457 deste código, não haverá nulidade por ausência do acusado que devidamente intimado não comparecer. 

h) i) j) k) l) m) n) o) p) Vide regimento interno do Tribunal competente.

IV – Prevê o artigo 572, parte final, deste código: 

Art. 572.  As nulidades previstas no art. 564 (…) IV, considerar-se-ão sanadas:

I – se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II – se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

Aqui encontram-se a maioria das nulidades relativas, posto que inexiste rol englobando os atos cuja formalidade deve ser seguida. Assim, necessário se faz conhecer o rito processual e seus atos, sob pena de não perceber a ocorrência de uma nulidade que deveria ser arguida em momento oportuno. 

Como exemplo, podemos citar um assunto bastante debatido atualmente que é a Cadeia de Custódia (Art. 158-A deste Código), assim o descumprimento aos preceitos ali expostos deve ser arguido na primeira oportunidade – que em regra é a Resposta a Acusação (art. 396 e 396-A deste código), bem como dever ser reiterado na fase de alegações finais. 

V – Ao magistrado é devido fundamentar as suas decisões, nos termos do artigo 93, IX, da CF/88 e Art. 381, III, do Código de Processo Penal. 

A carência ou ausência de fundamentação constitui nulidade que torna o ato nulo, a exemplo da decisão que determina a prisão preventiva sem fundamentação adequada acerca da possibilidade de sua substituição por outra medida cautelar (art. 282, §6º, do CPP). 

Assim, toda decisão deve estar arrimada em circunstâncias concretas do caso em análise e de acordo com o que previsto em lei. 

Outrossim, a jurisprudência entende não fundamentada a decisão com fundamento “per relationem” ou “fundamentação referencial” quando o julgador apenas traz as mesmas razões da decisão combatida sem apresentar elementos se sua própria convicção. Neste sentido: 

“EMENTA AGRAVOS REGIMENTAIS EM HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. A jurisprudência desta Corte Superior não exige fundamentação exaustiva e exauriente para a ordem de interceptação telefônica, desde que atendidos os comandos da Lei n. 9.296/1996.2.

Convém salientar que o exame da controvérsia, na espécie, não demanda reexame de prova – inviável no rito de cognição estreita do habeas corpus -, mas sim a aferição da validade da medida cautelar de natureza probatória, o que é perfeitamente admitido no âmbito do writ. Precedentes.3. In casu, ao deferir a quebra de sigilo telefônico, o Magistrado de primeiro grau somente registrou o objeto da investigação. Não relatou se havia, na oportunidade, investigação formalmente instaurada, sequer mencionou o nome dos investigados.

Ademais, não apresentou fundamento concreto capaz de lastrear, de forma mínima, a conclusão pela imprescindibilidade da diligência e pela impossibilidade de obtenção de elementos probatórios por outros meios.4. “Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que não haja ilegalidade na adoção da técnica da fundamentação per relationem, a autoridade judiciária, quando se reporta à manifestação da autoridade policial como razão de decidir, deve acrescentar motivação que justifique a sua conclusão e mencionar argumentos próprios, o que não é o caso desses autos” (HC n. 535.414/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe de 21/2/2022).5. Agravos não providos.

(AgRg no HC n. 804.926/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 19/4/2024.)”

Parágrafo único.  Os quesitos referem-se àqueles do rito do tribunal do júri. Nos termos do artigo 482 deste Código, “Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão.”

Assim, os quesitos devem abordar de forma adequada as circunstâncias do caso concreto, não podendo ser contraditórios ou induzir a erro os jurados. 

Vide artigos 482 e seguintes deste código.

A boa-fé processual é um princípio aplicável a todo processo, seja cível ou criminal, assim espera-se das partes que atuem de acordo tal princípio. Logo, não poderá a parte provocar a nulidade e argui-la. 

No mesmo sentido, referimos à formalidade que apenas à parte contrária interesse, segundo José Frederico Marques, “No tocante ao interesse de uma das partes à observância de determinada nulidade, só se compreende em processos por crime de ação privada”. 

Importante mencionar que tais requisitos tem aplicação apenas quando falamos de nulidade relativa. 

Assim como já falamos do prejuízo no artigo 563 acima, para que seja declarada a nulidade, deve a parte demonstrar – de forma concreta – que a nulidade ocorrida teve reflexos na apuração da verdade ou na decisão da causa.

Em que pese a expressa previsão legal acima, a jurisprudência admite a convalidação dos atos praticados por juiz incompetente – ainda que se trate de competência absoluta. Neste sentido: 

“(…)

4. No tocante à pretensão de reconhecimento da nulidade de todas as decisões proferidas por Juízo incompetente, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com o posicionamento desta Corte, no sentido de que, “No caso de reconhecimento de incompetência, ainda que absoluta, é possível ao Juízo competente ratificar os atos decisórios praticados pelo órgão incompetente, inclusive o recebimento da denúncia. Precedentes do STJ e do STF” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.520.223/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 29/9/2020).

(…) (AgRg no AREsp n. 2.354.512/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)”

A representação processual no processo penal tem maior importância nas ações privadas, posto que nas ações públicas a ilegítima ativa do representante do ministério público pode ser sanada com o envio dos autos ao promotor competente e a com a ratificação dos seus atos, não gerando a imprestabilidade dos atos. 

Já no que se refere ao Advogado, a sua atuação além dos limites outorgados pode ser ratificada pelo mandatário. Contudo, caso se trate de pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados ou impossibilitado de exercer a profissão seus atos serão considerados nulos, posto que inexistentes. 

Nas ações privadas, eventual irregularidade deve ser sanada sempre dentro do prazo decadencial, sob pena de perecimento do Direito. 

As omissões a que se referem este artigo são aquelas que não importam em rejeição da denúncia ou queixa, a teor do artigo 41 e 44 deste Código, que preveem: 

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Art. 44.  A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

Assim, devemos considerar aquelas omissões ou erros materiais que não impedem o prosseguimento do processo, sendo certo que a análise deverá ser realizada caso a caso. 

Verificar comentários aos artigos 351 e seguintes deste Código.

I – A redação acima refere-se à redação do artigo 406 antes da reforma do Código de Processo Penal de 2008, que previa neste artigo as alegações finais, vejamos: 

Redação anterior à lei 11.689/2008. 

Art. 406.  Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos, para alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, por igual prazo, e em cartório, ao defensor do réu.

Atualmente, as alegações no Rito do Juri são orais (art. 411, §4º), podendo ser convertidas em memoriais escritos, momento em que se deve alegar as nulidades ocorridas na instrução processual. 

II – Também houve a revogação do artigo 500 do CPP, contudo, o prazo aqui também é o das alegações finais, a teor dos artigos 403 e 534 deste código. 

III – Mesmo prazo do inciso anterior, que é o das alegações finais, a teor dos artigos 403 e 534 deste código. 

IV e V – Com a alteração legislativa, deve-se ler art. 463 deste código. 

VI –  Em regra, as nulidades ocorridas durante a instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais. 

VII – Segue-se a mesma recomendação do artigo anterior, deve o Impetrante se certificar das normas do Tribunal em que irá atuar, seja ele de segundo grau ou o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. 

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

1. d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;
2. e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
3. g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;
4. h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

O ato considerado nulo deverá ser renovado (ser novamente realizado) ou retificado (complementado). 

Para além disso, pressupõe o princípio da causalidade que os atos derivados do ato nulo serão também declarados como nulos, devendo ser renovados ou corrigidos. 

Ao juiz que reconhecer a nulidade de determinado ato caberá pronunciar-se acerca dos demais atos atingidos por aquela nulidade.