A liberdade de expressão se refere ao direito fundamental de expressar opiniões, ideias e pensamentos, sem a interferência estatal, assumindo a responsabilidade pelo dano moral, material e à imagem. 

O tema da liberdade de expressão permanece atual. Seja pela existência de casos emblemáticos envolvendo humoristas, pela tentativa de censura em governos ditatoriais, ou pela modificação legislativa, conhecer o direito do livre discurso está na pauta do dia. 

Neste artigo, abordaremos o conceito de liberdade expressão segundo a formulação estadunidense e brasileira, sua extensão e limites segundo a jurisprudência mais recente e discutiremos o tema sensível da regulação das plataformas digitais. 

Continue a leitura para saber mais! 😉

O que é liberdade de expressão? 

Na acepção clássica, a liberdade de expressão se refere ao direito fundamental de expressar opiniões, ideias e pensamentos sem a interferência ou censura governamental. 

Também chamado de liberdade de discurso, o direito de se expressar foi alçado ao status de fundamental, inicialmente, pela Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos, que declara:

Congresso não fará nenhuma lei… restringindo a liberdade de expressão ou de imprensa”.

Essa proteção abrange uma ampla gama de formas de expressão, incluindo a fala, a imprensa, a liberdade acadêmica, a liberdade religiosa e a liberdade de protesto pacífico.

Por outro lado, a teoria constitucional dos Estados Unidos também reconhece que a liberdade de expressão está sujeita a restrições razoáveis, como regulamentações do tempo, lugar e maneira do discurso, desde que não sejam discriminatórias ou sejam utilizadas como meios para suprimir opiniões impopulares

Em suma, a liberdade de expressão, conforme estabelecida na teoria constitucional clássica, protege o direito das pessoas de expressar livremente suas opiniões e ideias, desde que não violem as restrições legais estabelecidas para proteger outros direitos ou a segurança pública.

Fontes normativas da liberdade de expressão no Brasil 

No Brasil, a liberdade de expressão é um direito fundamental assegurado pela Constituição Federal de 1988. Ela está prevista no artigo 5º, incisos IV e IX, que estabelece que:

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato
IX- é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”

De acordo com a teoria constitucional brasileira, a liberdade de expressão abrange uma ampla gama de manifestações, como a liberdade de pensamento, a liberdade de opinião, a liberdade de imprensa, a liberdade acadêmica, a liberdade de crítica, entre outras formas de expressão individual e coletiva.

A liberdade de expressão tem como principal finalidade garantir um ambiente democrático em que as pessoas possam se expressar livremente, sem interferência do Estado ou de outras entidades, e contribuir para o debate público, o pluralismo de ideias e o desenvolvimento da sociedade.

Mesmo prescrevendo a liberdade de expressão, o inciso IV do art. 5º é categórico ao estabelecer uma vedação: o anonimato.

Isso porque, ao passo em que a Constituição assegura o livre discurso, também protege o direito de resposta, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. É conforme o inciso V, do mesmo artigo: 

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”

Se o lesado pelo discurso tem direito de buscar a tutela reparatória, então é preciso que o ofensor seja identificado, daí a proibição do anonimato. 

Em época de redes sociais, com amplo uso de usuários fictícios para perpetrar ofensas, o uso ilícito da liberdade de expressão tem se tornado uma constante. Por outro lado, ainda que assinado, o discurso poderá sofrer limitações em seu conteúdo.  

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Limites da liberdade de expressão

Direito fundamental não se confunde com direito absoluto. Um direito é fundamental porque foi positivado na Constituição Federal, detendo superioridade hierárquica frente a direitos subjetivos infraconstitucionais, e não pode ser revogado por emenda constitucional. A parte disso, está sujeito a limitações jurídicas.

No caso da liberdade de expressão, as limitações decorrem da colisão com outros direitos fundamentais. Ainda que intrigante do ponto de vista jurídico, a colisão entre direitos fundamentais é usual. 

Na perspectiva clássica, os principais direitos que entram em atrito com a liberdade de expressão são:

• a intimidade (exposição de fatos ou imagens íntimas de terceiros); 
• e a honra (ofensa ou humilhação a terceiros). 

No contexto das plataformas digitais, por sua vez, o abuso da liberdade de expressão passou a colidir:

• com a propriedade privada (manipulação de mercado por fake news); 
• a integridade física;
• e a vida (desinformação sobre crises sanitárias). 

Na colisão abstrata de direitos fundamentais, cabe o Poder Judiciário decidir pela tutela in concreto de algum deles, em detrimento parcial do outro. Para a tomada de decisão, aplica-se a regra da proporcionalidade desenvolvida por Robert Alexy.

Limites da liberdade de expressão ao redor do mundo

Embora o tema esteja em constante transformação, os tribunais constitucionais de diversas nações já se debruçaram sobre casos ilustrativos e que nos fornecessem guias para compreender a limitação em concreto da liberdade de expressão.

Aplicação concreta nos Estados Unidos

A título de exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos (inspiração de diversos julgados brasileiros) estabelece diferentes categorias de discurso protegido e não protegido pela liberdade de expressão. O discurso protegido inclui opiniões, crenças, informações, críticas políticas, protestos pacíficos e expressões artísticas. 

Por outro lado, estabeleceu cinco limites e exceções ao discurso protegido.

• Discurso difamatório: declarações falsas de fatos que prejudicam a reputação de uma pessoa.
• Discurso obsceno: material que, de acordo com padrões comunitários, é considerado ofensivo, sem valor artístico, científico ou literário sério.
• Incitação à violência iminente: discurso que provoca e instiga diretamente a violência imediata e ilegal.
• Discurso de ódio direcionado: discurso que incita a violência ou o ódio com base em características como raça, religião, origem nacional, gênero, orientação sexual ou deficiência.
• Discurso que causa perigo claro e presente: discurso que representa uma ameaça substancial à segurança nacional ou à segurança pública imediata.  

Aplicação concreta no Brasil

Os Tribunais brasileiros, por outro lado, são menos permissivos quanto à extensão da liberdade de expressão. Entre nós, outros critérios foram adotados para diferenciar o exercício regular de direito de seu abuso.

A primeira limitação brasileira é o dever verossimilhança do pensamento expresso. Quando o discurso veicular “fato” – e não “opinião” – a informação deve ser minimamente verossímil.

Ou seja, não é permitido imputar ou atribuir a outrem fato sabidamente falso. Por colidir com a honra, o abuso de liberdade de expressão neste caso é considerado conduta criminosa de calúnia.

Veja-se que é necessário que o perpetrador saiba que o ofendido não cometeu crime e, ainda assim, decida promover a mentira. Se, por outro lado, houver indícios de que o fato criminoso é verossímil, não há ilícito. 

Resta compreender a extensão desses indícios e quão a fundo o cidadão comum deve ir na investigação para que não cometa calúnia. 

A jurisprudência do STJ é firme ao esclarecer que o dever investigativo imposto a particulares antes da divulgação pública de informações não pode ser equiparado a uma cognição estatal exauriente que esgote todo tipo de informação antes de se manifestar sobre os fatos. Em caso paradigmático, dissertou a ministra Nancy Andrighi:

Isto é, no exercício da liberdade de expressão, não se exige que o cidadão que tenha a mesma diligência que o Poder Judiciário ao exercer a cognição plena e exauriente dos casos que lhe chegam. 

O mesmo princípio da verossimilhança pode ser aplicado para resolver abusos da liberdade de expressão relacionados à mentira. Por outro lado, é possível que haja ofensa à intimidade e à honra sem deturpação da verdade, sobretudo quando se trata de discurso de opinião.  

É o que ocorre nas práticas criminosas da difamação e da injúria, também ilícitos civis. Neste caso, o ofensor humilha a vítima perante terceiros (difamação) ou em seu íntimo (injúria). 

Liberdade de expressão e os atos ilícitos indenizáveis

João Paulo Capelotti realizou estudo pioneiro sobre a formação da jurisprudência acerca da tutela reparatória em casos envolvendo a liberdade de expressão, sobretudo quando há conteúdo humorístico. A fim de distinguir o exercício regular da liberdade de discurso do ato ilícito indenizável, os Tribunais procuraram identificar a intenção de fazer rir. 

Muitas vezes, isso significa ir além da opinião do autor e exagerar sobre fatos, leciona Capelotti. As representações ridículas e sarcásticas, que operem mediante a deformação da realidade com intuito de crítica humorística não poderiam, per se, caracterizar ilícito. A caricatura, em outras palavras, não se confunde com a mentira, tampouco com o dano moral.

Por mais que precedentes moldem a interpretação dos julgadores, as decisões vacilam em aspectos subjetivos. É quando o humor não é compreendido como tal e, no entendimento das Cortes, revestem-se de intenção meramente difamatória ou injuriante, a fim de desonrar o destinatário. 

Liberdade de expressão VS. censura na internet

A Constituição de 1988 é avessa à censura. Basta lembrar que a Assembleia Constituinte foi convocada no crepúsculo da ditadura militar, a fim de se opor às arbitrariedades e abusos perpetrados por seus representantes. 

No contexto da ditadura, em 1968 foi decretado o Ato Institucional n. 05 (AI-5), ordem que, entre medidas de fechamento do Congresso e suspensão do direito de habeas corpus para presos políticos, também estabeleceu a censura prévia à expressão e à comunicação. Assim, os órgãos estatais poderiam impedir a circulação de ideias. 

Com a consolidação da democracia, a Constituição foi categórica em proibir a censura em seu art. 5º, inciso IX. Isto significa que nenhuma lei poderá ser criada, tampouco poderá o Estado agir, no sentido de controlar ou suprimir a informação circulante. 

Ocorre que 35 anos se passaram desde 1988. De lá para cá, muita coisa mudou, especialmente no campo da tecnologia da informação. Se o constituinte estava preocupado com os riscos que o Estado totalitário poderia causar com a limitação de ideias, certamente não possuía dimensão dos efeitos de uma notícia fraudulenta nas redes sociais. 

À época da assembleia constituinte, aquele que desejasse circular suas ideias precisaria buscar meios de comunicação regulados (imprensa, rádio e televisão) e cativar espectadores por alguns segundos. Encerrada a comunicação, os leitores e ouvintes poderiam entrar em contato com ideias divergentes, mas novos desafios surgiram. 

Atualmente, qualquer pessoa pode espalhar fake news para milhões de pessoas a um custo ínfimo. Seus destinatários, por sua vez, continuarão a utilizar as redes sociais e a consumir conteúdo idêntico. Diante da ubiquidade da internet e da presença de algoritmos de preferência, o usuário está refém das notícias que chegam a eles. 

Os resultados são conhecidos: 

• manipulação de mercados;
• crises sanitárias;
• instabilidade política. 

É neste contexto que emerge o debate sobre a regulamentação das plataformas digitais – erroneamente apelidado de censura na internet. Um contexto muito distinto daquele existente em 1988 e, mais ainda, da teoria clássica sobre liberdade de expressão. 

Regulamentação das plataformas digitais

O Projeto de Lei 2630/2020, denominado de PL das Fake News, inaugura esse debate em âmbito legislativo. Não se trata, em nenhuma hipótese, de instituir uma censura, mas um processo de moderação de conteúdo e de responsabilização das plataformas digitais por violação de direitos. 

Algo similar ao que já ocorre – e sempre ocorreu – com as demais plataformas de expressão do pensamento, notadamente a imprensa e as telecomunicações. Em artigo sobre a liberdade de imprensa, expus como a própria Constituição estabeleceu deveres às empresas de comunicação. A jurisprudência, por sua vez, foi firme ao consolidar o dever primordial da veracidade. 

Se os veículos de comunicação clássicos já detêm um regime jurídico de responsabilidade, não deveria ser diferente com as plataformas digitais. Assim, deve ser obrigação da plataforma (não do Estado) analisar se o conteúdo publicado em sua rede corresponde a condutas tipificadas como crimes. 

O PL 2630/2020 estabelece, assim, vedações às plataformas digitais de autorizar:

1. contas inautênticas;
2. disseminadores artificiais não rotulados e de desinformação;
3. redes de disseminação artificial de desinformação;
4. conteúdos patrocinados não rotulados.

Veja-se que as vedações são muito próximas do que já vigia para o exercício da liberdade de informação, houve apenas uma readequação contemporânea. 

A proibição de contas inautênticas (perfis fakes) corresponde à já clássica proibição do anonimato, prevista no art. 5º, IV, da Constituição. O uso de pseudônimos não conhecidos dificulta a identificação do eventual perpetrador do ato ilícito e sua consequente responsabilização. Não são raros os crimes contra honra cometidos na internet, nos quais os usuários criam contas ad hoc para humilhar quem quer que seja. 

As vedações referentes ao uso de disseminadores artificiais e patrocinadores de desinformação refletem também proibições há muito existentes. Nunca se permitiu a veiculação de informações não verossímeis nos canais de comunicação, precisamente por se compreender o potencial lesivo ao direito de terceiros. 

Nesse sentido, o PL 2630/2020 passa longe de qualquer tentativa de censura. O que se almeja, simplesmente, é que as relações digitais sejam um espelho das relações reais, e vice-versa. Ou seja, o que é crime e ato ilícito no mundo offline, também deve ser no mundo online.  

O paradoxo da tolerância 

O filósofo contemporâneo Karl Popper apresenta esse desafio dos limites da liberdade de expressão naquilo que denominou “o paradoxo da tolerância.” Em suma, defende Popper que para preservar a liberdade e a democracia, é necessário ser intolerante com a intolerância.

Ou seja, se uma sociedade tolerar indiscriminadamente todas as formas de expressão, incluindo aquelas que pregam a intolerância, o resultado pode ser a destruição dos próprios princípios democráticos e da liberdade que se pretende proteger.

 Permitir que ideias e discursos extremistas e intolerantes se propaguem sem restrições pode levar ao enfraquecimento da coexistência pacífica e dos direitos fundamentais de grupos marginalizados ou minorias.

Dessa forma, o paradoxo da tolerância questiona até que ponto é possível ser tolerante com ideias e discursos que incitam a intolerância. Segundo Popper, a tolerância deve ter seus limites, e esses limites devem ser definidos para garantir a preservação dos valores democráticos. 

Ele argumenta que, para proteger a liberdade e a pluralidade, a sociedade deve se opor ativamente àqueles que buscam destruir esses princípios. A defesa da tolerância não pode se estender àqueles que desejam suprimir a diversidade de opiniões, a igualdade de direitos ou o próprio sistema democrático.

Assim, embora a liberdade de expressão seja um direito fundamental, já se explicou que ela não é absoluta (como nenhum direito fundamental) e pode ser restringida quando colidir com demais direitos fundamentais. 

No contexto da liberdade de expressão, o paradoxo da tolerância nos lembra da necessidade de discernimento e responsabilidade ao lidar com discursos de ódio, intolerância e extremismo, a fim de preservar os valores democráticos e garantir que todos os membros da sociedade possam desfrutar plenamente de seus direitos e liberdades.

Conclusão

A liberdade de expressão é a marca de regimes democráticos. Por abranger a liberdade de crítica, de opinião e veiculação de pensamento, seja de modo individual, seja no coletivo, o Direito Constitucional alçou o livre discurso como ferramenta de excelência contra o abuso estatal.

Por outro lado, verifica-se o uso abuso do discurso diariamente, com a ofensa a direitos de terceiros. Seja através do uso de anonimato nas redes sociais, seja com a disseminação de notícias fraudulentas, são inúmeros os casos em que coube ao Poder Judiciário limitar o discurso para proteger a dignidade de sujeitos e coletividades. 

Neste artigo, tivemos a oportunidade de pincelar alguns critérios jurídicos para se diferenciar o exercício regular do direito, de seu abuso e configuração de ato ilícito. Por mais que o tema esteja em constante atualização e mudanças, o histórico jurisprudencial fornece pistas do que mais está por vir.

Agradeço ao leitor e à leitora pela leitura atenta e fico à disposição para continuarmos o debate nos comentários abaixo. 😉

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Dúvidas frequentes sobre liberdade de expressão

Qual o artigo da liberdade de expressão no Brasil?

A liberdade de expressão está prevista no art. 5º da Constituição Federal e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas de 1996 (e em vigor no Brasil em 1992), através do Decreto n. 592.

O que é liberdade de expressão?

A liberdade de expressão, prevista no art. 5º da Constituição Federal, consiste na garantia de livre manifestação, na proteção jurídica de um espaço para que cada indivíduo possa se exprimir socialmente e no direito de se pronunciar ou de se manifestar de qualquer outra forma.

Qual o limite da liberdade de expressão?

O limite da liberdade de expressão seria, na verdade, a responsabilização por eventuais condutas causadoras de dano na esfera cível ou criminal. Não há que se falar em um limite prévio, uma proibição da abstenção de alguma conduta, um limite propriamente dito à possibilidade de se expressar. 

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