A Teoria do Direito Penal do Inimigo, formulada por Gunther Jakobs, é um modelo controverso que propõe a separação dos indivíduos em "heróis" e "vilões". Os "vilões", considerados "inimigos" da sociedade, seriam privados de suas garantias e direitos fundamentais. É uma teoria controversa por contrariar os princípios de universalidade e igualdade de direitos.

Você já imaginou como seria viver em uma sociedade na qual dividíssemos os “mocinhos” dos “vilões” onde, uma vez renegados a “categoria” de inimigos da sociedade, estes indivíduos perdessem todas as garantias constitucionais convencionais?

Foi exatamente o que imaginou o filósofo e professor emérito de direito penal Gunther Jakobs.

Jakobs, reconhecido mundo afora como um dos maiores criminalistas da atualidade, foi o responsável pela criação, em meados dos anos 80, do que hoje se conhece como direito penal do inimigo. É uma teoria de direito penal que, adorada por uns e odiada por tantos outros, se consolidou como questão de discussão obrigatória na academia.

O alemão é também responsável pela a criação do funcionalismo radical, corrente que outorga vultoso valor à norma como única maneira de proteção social. Para Jakobs, apenas a rigorosa e recorrente aplicação da lei é capaz de estabelecer na vida em comum as condutas esperadas por parte de seus indivíduos.

Contexto histórico do direito penal do inimigo

É interessante observarmos que nos anos 80, enquanto o filósofo alemão dava forma aos primeiros escritos da teoria considerada como extremamente punitivista e totalitária, o mundo seguia para caminhos democráticos priorizando as garantias e liberdades individuais. No Brasil, por exemplo, promulgávamos a Carta Magna de 1988, conhecida até hoje como Constituição Cidadã.

Na Alemanha, no entanto, embora se construísse um caminho de reunificação com a queda do muro de Berlim, tal caminhada trazia consigo as inseguranças entre ocidentais e orientais. Tal receio justificava o temor de Jakobs e a sua tendência de separar e categorizar as pessoas como cidadãos ou inimigos. Afinal, o clima da Guerra Fria era recente e sentido no mundo inteiro.

Ocorre que a teoria de Jakobs ficou esquecida por anos do contexto mundial. Porém, com o aumento massivo de ataques terroristas e extremistas como o de 11 de setembro de 2001 ao World Trade Center, nos Estados Unidos da América, voltou a ganhar força. 

Em 2003, o professor assume em definitivo a defesa de sua teoria e lança uma doutrina apostando na revolução de todos os conceitos de direito penal outrora estabelecidos.

Assim é a lição de GRECO 2015: 

Poucos temas provocam tomadas de posição tão decididas e apaixonadas quanto a ideia do “direito penal do inimigo”. Mas, curiosamente, a introdução do conceito por Jakobs duas décadas atrás ou mal foi notada, ou foi aplaudida como uma “impressionante defesa da liberdade dos cidadãos.” Já a retomada do conceito por seu criador em algumas publicações mais recentes caiu como uma bomba sobre a ciência do direito penal, cujo estrondo só está sendo superado pelas veementes reações que a ideia está gerando.”

Quem é o inimigo?

Para Jakobs, o inimigo é aquele que desafia as convenções da sociedade como estabelecidas e, dessa forma, ameaça a estrutura estatal buscando a sua destruição. Por não respeitar os regramentos próprios do estado democrático, esse indivíduo não faz jus aos direitos e garantias fundamentais aplicáveis aos cidadãos.

O inimigo não é simplesmente o criminoso habitual ou aquele que pratica pequenos e médios delitos, mas sim aquele que abdicou totalmente dos preceitos da vida em sociedade, vinculando-se a organizações criminosas e/ou terroristas, pondo em risco as convenções da coletividade.

As ideias de Jakobs encontram sua base filosófica essencialmente nas obras clássicas contratualistas de Rousseau, Kant, Hobbes e Fichte. Tais autores também pincelaram em sua época que transgressores que eventualmente ameaçassem a continuidade da organização do estado deveriam ser tratados à margem da sociedade.

De outra face, se revela extremamente criticável a teoria de Jakobs, posto que abandona o Direito Penal do fato e adota uma concepção ligada ao autor. Tal ponto de vista se configura extremamente arriscado a medida em que, nas palavras do jurista argentino Zaffaroni: 

um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação.”

Posteriormente, o espanhol Jesús Maria Silva Sánchez, ao tratar das “velocidades do direito penal” vem falar da transição do “cidadão” ao “inimigo”, considerando fatores como reincidência delituosa, habitualidade, delinquência profissional e, por fim, a integração do indivíduo em organizações criminosas.

Leia também: O que é considerado cárcere privado e qual a pena – Art. 158 CP!

O que é a teoria do direito penal do inimigo?

Direito Penal do Inimigo é um modelo teórico de política criminal que estabelece a necessidade de separar da sociedade, excluindo das garantias e direitos fundamentais, àqueles que o Estado considere como inimigos. Foi desenvolvido pelo alemão Gunther Jakobs e até hoje é motivo de forte antagonismo doutrinário.

Desde o início, impõe-se ao inimigo a perda dos seus direitos por não restar enquadrado como cidadão. Tira-se as garantias processuais de ampla defesa, duplo grau de jurisdição, e sendo viável nesse modelo até práticas de tortura para se obter os fins condenatórios ou anteceder eventuais atos terroristas.

Na lição de Vicente Greco Filho:

Ao inimigo, aplicar-se-iam, entre outras, algumas das seguintes medidas: não é punido com pena, mas com medida de segurança; é punido conforme sua periculosidade e não culpabilidade; no estágio prévio ao ato preparatório; a punição não considera o passado, mas o futuro e suas garantias sociais; para ele, o direito penal é prospectivo ou de probabilidade; não é sujeito de direitos, mas de coação como impedimento à prática de delitos, para o inimigo, haverá a redução de garantias como o sigilo telefônico, o ônus da prova, o direito de ficar calado, o processo penal em liberdade e outras garantias processuais.”

Diferente do modelo convencional do Direito Penal, que é dotado de viés garantista e retrospectivo, o direito penal do inimigo é dotado de viés prospectivo, ou seja, se baseia em condutas futuras para aplicar sanções a delitos que o indivíduo possa vir a cometer. 

Vale mencionar que no nosso modelo atual não se punem os atos preparatórios, ao passo que no modelo de Jakobs estes também passam a ser dotados de punição.

A essa altura, o leitor deve estar pensando: “mas esse tipo de entendimento deve ter ficado restrito ao campo teórico e não deve ter sido aproveitado em lugar nenhum do mundo.”

Ledo engano. Em 26 de outubro de 2001, logo após os atentados em Nova York, o então Presidente dos Estados Unidos assinou o famoso “USA PATRIOT Act” (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism).

Exemplo prático de uso do direito penal do inimigo

O USA PATRIOT Act é uma lei antiterrorista que, com inspiração no modelo de Jakobs, impunha exatamente essas restrições de direitos e legalizou inclusive a tortura, talvez o mais grave abuso de liberdades civis na história dos Estados Unidos.

O ponto de atenção sobre esse tipo de lei é que geralmente é abarcada por um viés populista, respaldada no medo da população diante da ineficiência do estado em propiciar uma efetiva política de combate ao crime. Movimentos assim podem acontecer gradativamente ou de maneira abrupta, como diante de ataques terroristas, por exemplo.

O problema maior é que uma vez concedida tal prerrogativa ao estado, de modo ilimitado e sem mecanismos de controle, fica inviável exercer a cidadania em sua plenitude. 

O que se viu posteriormente é que a lei americana abriu as portas para que o governo violasse as liberdades de todos fundamentando em qualquer ilação mínima que chegasse ao seu conhecimento. Os resultados dessa guerra só o tempo trará as reais respostas.

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Direito penal do inimigo no Brasil

Exatamente como está posta em sua concepção original, a teoria do direito penal do inimigo é totalmente incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Os direitos e garantias direcionados aos indivíduos como um todo estão previstos em cláusulas pétreas da Constituição Federal e por tal não podem ser sequer objetos de deliberação de emenda.

A Carta Magna consagra o princípio da igualdade, logo não se mostra cabível a essência da teoria de Jakobs no que diz respeito à segmentação das pessoas entre “cidadãos” e “inimigos”, tampouco a estabelecer regimes jurídicos distintos entre eles.

Não obstante, não é incomum que os casos tenham que chegar ao Supremo Tribunal Federal que com frequência se manifesta sobre o tema:

Estipulação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado — Fundamentação baseada apenas nos aspectos inerentes ao tipo penal, no reconhecimento da gravidade objetiva do delito e na formulação de juízo negativo em torno da reprovabilidade da conduta delituosa — Constrangimento ilegal caracterizado — Pedido deferido. O discurso judicial, que se apóia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime — e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do ‘direito penal simbólico’ ou, até mesmo, do ‘direito penal do inimigo’ —, culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes.”

HC 85.531, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-3-05, DJ de 14-11-07

E ainda:

Firmar a tipicidade do comportamento atribuído ao recorrente pelo fato de já ter sido condenado pela prática de roubo é descair para esse campo interdito de incriminação de conduta que, podendo até aparecer desviada, não importa lesão nem perigo a bens jurídicos alheios. Equivaleria a punir o recorrente pelo seu (aparente) “modo de ser” – puni-lo pelo que (aparentemente) “é” e, não pelo que “fez” -, já que nenhum perigo ou lesão causou a bem jurídico de quem quer que seja.
A condenação anterior não tem repercussão alguma no juízo de adequação típica que ora se formula. Poderia ter relevância, acaso caracterizadas a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade da conduta, em momento posterior, o da dosimetria da pena (circunstância judicial, agravante ou causa de aumento da pena), como, aliás, o foi (cf. sentença condenatória, fls. 106). O direito penal de autor não encontra guarida em nenhum sistema penal fincado no Estado de Direito, comprometido, que é, com a dignidade da pessoa humana e com a garantia de seus direitos fundamentais, e, sobretudo, em nosso ordenamento, onde a presunção vigente é, ao reverso do que se propugna com a referência a tal condenação, a de inocência.”

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 81.057-8 SÃO PAULO RELATORA ORIGINÁRIA: MIN. ELLEN GRACIE RELATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE 

Ademais, os criminalistas atuantes observam diariamente uma série de mitigações de direitos e violações diretas na praxe forense que, guardadas as devidas proporções, se assemelham a de um Direito Penal que segrega e que por muitas vezes julga com pesos distintos voltados a figura do autor.

Aplicação do direito penal do inimigo no Brasil

Apesar disso, é possível identificar no próprio ordenamento jurídico brasileiro resquícios da teoria de Jakobs, que embora tenham recebido validação do judiciário, recebem duras críticas da doutrina. 

É o caso do RDD, o Regime Disciplinar Diferenciado. Assim, ao estipular uma diferenciação de critérios ao preso, se assemelha ao que o autor alemão definiu como inimigos da sociedade.

Grandes operações contra a corrupção no país também são alvos frequentes de severas críticas. Isso porque muitas vezes acarretarem atropelos ao devido processo legal, e de forma direta acarretar em prejuízos e nulidades aos próprios resultados condenatórios, reprimenda almejada pela sociedade a tal sorte de delitos.

Conclusão

Conclui-se assim que a teoria do direito penal do inimigo busca, a sua maneira, uma solução para a ineficiência estatal no combate e repressão aos crimes.

Contudo, ela aposta em uma separação conceitual dos membros da sociedade entre os “cidadãos” e os “inimigos” que, após a superação de algumas etapas evolutivas no contexto criminoso, perderiam o status de sujeitos de direitos perante os demais.

Os inimigos, por sua vez, ao perder seus direitos e garantias, poderiam sofrer uma aplicação mais célere e rigorosa da lei, com tratamento rígido especificamente aplicado aos seus casos.

Assim como bem lecionou o ilustre professor Luís Flávio Gomes: 

Quem sustenta o chamado ‘direito penal’ do inimigo pode ser caracterizado como um grande inimigo do direito penal garantista, porque tal teoria representa um tipo de direito penal excepcional, contrário aos princípios liberais acolhidos pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito.”

No modelo de Jakobs, temos uma produção pressuposta de tranquilidade pelo endurecimento das normas penais, pouco importando nesse modelo a sua efetiva aplicação. 

Ao final, é fácil verificar que o direito penal do inimigo é totalmente antagônico ao garantismo penal, se mostrando incompatível com essencialmente todos os ordenamentos jurídicos modernos, onde cada vez mais se privilegiam as liberdades individuais em detrimento do estado absoluto.

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