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Excludente de culpabilidade, tipicidade e ilicitude: saiba quando aplicar

Excludente de culpabilidade, tipicidade e ilicitude: saiba quando aplicar

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8 maio 2020
Artigo atualizado 1 dez 2021
8 maio 2020
ìcone Relógio Artigo atualizado 1 dez 2021
Excludente de culpabilidade é uma causa que opera e exclue o crime porque, embora a conduta continue sendo típica e antijurídica, não é dotada de culpabilidade. Ou seja, não pode acarretar a responsabilidade penal do agente.

Primeiramente agradeço a todos os leitores e à Aurum pelo meu primeiro texto no Portal. Espero atender às expectativas de todos e já adianto que a intenção é tornar palatável à qualquer pessoa questões de densidade jurídica, motivo pelo qual mais do que estabelecer um leque teórico sobre o que for discorrido a intenção será dialogar com uma linha de raciocínio simples sobre o tema proposto, a possibilitar sua fácil compreensão imediata. 

No entanto, o comprometimento dogmático existe de modo que os conceitos são apenas facilitados, mas jamais inventados ou deturpados de sua essência. Tudo que for discutido no artigo estejam seguros que representa a mais autorizada doutrina e jurisprudência sobre o tema. 

A excludente de culpabilidade desperta bastante interesse porque é uma causas que transformam aquele comportamento considerado criminoso pelo ordenamento jurídico penal em um comportamento agasalhado pelo mesmo. 

Antes de se adentrar na excludente de culpabilidade propriamente dita, é essencial compreender os elementos que integram o conceito de crime, uma vez que as excludentes irão operar sobre os elementos formadores do conceito. 

Desse modo, há diversas teorias que divagam sobre a repartição de elementos formadores do conceito de crime. Aqui, utilizaremos o conceito tripartido, para o qual crime será todo fato típico, ilícito e culpável, extraindo-se três elementos: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Continue lendo para saber mais! 🙂

O que são as excludentes?

Excludentes são causas que ou estão previstas objetiva e minuciosamente no texto de lei – as chamadas excludentes legais – ou existem no universo jurídico porque sua ocorrência, embora não esteja prevista em lei, contraria um elemento formador do próprio conceito de tipo, ilícito ou culpabilidade – as chamadas excludentes supralegais

As excludentes, portanto, operarão nestes três elementos, consistindo em causas excludente de tipicidade, excludente de ilicitude e excludente de culpabilidade. 

Todas elas, quando operarem, excluirão um dos elementos formadores do conceito do crime, podendo-se, afirmar, portanto, que a conduta não mais consistirá em crime. Vamos exemplificar o conceito supra para ficar mais fácil. 

O que é excludente legal?

Se você matar uma pessoa que está empunhando uma arma contra a sua pessoa, por exemplo, este comportamento – matar alguém – que é crime. Não será considerado como tal porque nele opera uma causa excludente de ilicitude chamada legítima defesa. Esta causa está definida no art. 24 do Código Penal, portanto é uma excludente legal, que está prevista em lei. 

O que é excludente supralegal?

Você pede ao seu amigo um livro emprestado fundamental para realização de uma prova. O livro está na residência dele e ele está viajando. Ele te autoriza verbalmente a adentrar na residência pulando o muro de trás da casa e arrebentando a frágil fechadura da porta da cozinha. 

Não fosse a autorização verbal, você poderia estar incurso nos crimes de violação de domicílio e dano (pela quebra da fechadura). Todavia, a autorização configura um consentimento do ofendido (no caso, o seu amigo). 

O consentimento do ofendido não está escrito em lugar nenhum da lei, mas é uma causa que vai contra a própria formação do injusto penal, afinal, algo consentido (veja-se que tem que ser um consentimento válido, não pode haver qualquer vício) não pode ser considerado contrário ao ordenamento jurídico e a contrariedade ao ordenamento jurídico é um elemento formador do conceito de ilicitude. 

Portanto, o consentimento trata-se de uma causa supralegal excludente da ilicitude. Posteriormente veremos que também poderá ser compreendida como causa excludente da tipicidade, uma vez que o não consentimento é inerente ao tipo penal.

Para saber das excludentes legais, basta analisar o texto de lei que comanda o direito penal, portanto, o código penal brasileiro. Desta análise, chegamos as seguintes conclusões:

  • Não existem causas legais excludentes de tipicidade; 
  • A legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito consistem em causa excludentes da ilicitude.  
  •  A coação moral irresistível e a obediência hierárquica são causas excludentes da culpabilidade. 

 Para entender as excludentes supralegais, necessário destrinchar os conceitos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

O que é excludente de tipicidade?

Tipicidade é a subsunção do fato à norma. Desse modo, tipicidade é a perfeita adequação de uma conduta a um tipo penal. 

O tipo penal, por sua vez, subdivide-se em tipo formal e tipo material. O primeiro é a descrição do fato na lei penal, o segundo é a afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal. 

Sendo assim, para existir um tipo penal, se faz necessário existir tanto o tipo formal – descrição do fato na lei – quanto uma afetação do bem jurídico tutelado – ou seja, a conduta há de ser lesiva

Não há algo que possa excluir o que esteja definido na lei como crime, uma vez que no direito penal opera o princípio da legalidade. Desta feita, estando descrita na lei e praticada a conduta, existirá a tipicidade formal. 

O mesmo não se pode dizer com relação à tipicidade material. Muitas vezes, embora o fato esteja descrito na lei como sendo crime e a conduta seja realizada pelo agente, o bem jurídico não é afetado. Isso quer dizer que não há lesividade da conduta. 

Quando não houver lesividade na conduta, pode-se afirmar que estará operando uma causa excludente da tipicidade. Vale lembrar que é sempre supralegal, uma vez que a própria lei não aponta quais são as causas excludentes da tipicidade.

Pelos estudos mais difundidos acerca da possibilidade de se excluir a tipicidade, três causas despontam como excludentes: 

Insignificância

Quando a lesão for mínima, tão pequena que nem sequer chega a afetar o bem jurídico tutelado. As vigas permissivas de aplicação da insignificância são dadas pela jurisprudência e o STF tem diretrizes sólidas para sua aplicação, o que não vem ao caso tratar agora, mas sim em outra coluna destinada exclusivamente ao tema.  

Adequação social

Quando embora o fato seja definido em lei, a sociedade como um todo já tolera a conduta e não a reputa como criminosa. Essa diretriz também é jurisprudencial. 

Consentimento do ofendido

Embora a figura possa ser definida como crime, é evidente que se a própria vítima permite a prática, o bem jurídico não é afetado. Aqui também precisa de estudo mais apurado, uma vez que se trata de um conceito dogmático complexo.

Apontadas as três causas supralegais que excluem a tipicidade, analisaremos o conceito de ilicitude. 

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O que é excludente de ilicitude?

Para extrair as excludentes supralegais de ilicitude, a sugestão que se faz é estabelecer um conceito superficial de ilicitude. De forma resumida, pode-se afirmar que ilicitude seria a contrariedade ao ordenamento jurídico como um todo. Ou seja, o caráter proibitivo da conduta, aquilo que faz algo ser considerado como crime na sociedade. 

Para efeitos de excludentes, portanto, temos uma conduta consentida pela própria vítima e que não pode ser entendida como proibida, uma vez que ela permitiu. Evidentemente aqui se afirma, repete-se, em um cenário de consentimento absolutamente válido, sem qualquer hipótese que o vicie. 

Assim, tem-se que o consentimento será causa supralegal excludente da ilicitude

Sob o prisma legal, há quatro causas excludentes da ilicitude, também apontadas pela doutrina como causas justificantes. 

Estas causas, quando operam na conduta praticada tornam aquilo que é ilícito em lícito. Logo, o comportamento se tornará lícito desde que ocorra do modo exatamente previsto no texto legal. É a dita tipicidade permissiva, como alguns doutrinadores assim denominam. 

Compreendida a existência das causas legais excludentes da ilicitude e de que o comportamento deve se dar nos exatos moldes da lei, apontam-se como excludentes: a legítima defesa; o estrito cumprimento do dever legal; o exercício regular de direito e o estado de necessidade. 

Sem adentrar especificamente nos meandros de cada qual, pois esta tarefa seria impossível diante da vastidão temática. Por isso, apontaremos as características essenciais de cada um deles. 

Legítima defesa

A legítima defesa ocorre sempre que houver uma reação, ou seja, o pressupõe a existência de uma ação agressiva prévia

Esta deve ser injusta – não agasalhada pelo direito –; atual (que esteja acontecendo naquele momento) ou iminente (que esteja prestes a ocorrer); e o indivíduo que a repele – aquele que se encontra em legítima defesa – deve se utilizar dos meios necessários e proporcionais para coibir a agressão. 

Aqui é importante destacar que as condutas desproporcionais e desnecessárias serão enfrentadas como sendo excessivas. É o que se entende pelo excesso na legítima defesa que poderá ser culposo, doloso ou exculpante, a depender do caso concreto.

Estrito cumprimento do dever legal 

A estrito cumprimento do dever legal opera quando o agente está incumbido por lei a agir de determinado modo e ao assim agir comete um delito. 

Este delito praticado não será visto como ilícito, uma vez que sob o comportamento do agente opera causa justificante, que exclui a antijuridicidade. Aqui se anota a obrigatoriedade do comportamento adotado estar expressamente previsto em lei

Exercício regular do direito

O exercício regular do direito também exclui a ilicitude do fato e ocorrerá quando o agente adotar um comportamento acobertado pelo direito, muito embora, a priori, este comportamento seja proibido.

Todavia, nas circunstâncias e com as regras em que ele é adotado, ele é permitido. É o caso da violência esportiva, onde ocorrem lesões corporais, mas os sujeitos que lá estão comungam da possibilidade de se lesionar e obedecem as regras para que isto ocorra da maneira prevista.  

Estado de necessidade

Por fim, o estado de necessidade, que também exclui a antijuridicidade, ocorre quando a prática delitiva se faz necessária e afeta um bem jurídico para salvaguardar outro. Neste ponto, há extensa discussão acerca da necessidade do bem jurídico sacrificado ter de ser de menor relevância do que aquele salvaguardado.  

O que é excludente de culpabilidade? 

A excludente de culpabilidade acontece com causas que operam e excluem o crime porque, embora a conduta continue sendo típica e antijurídica, não é dotada de culpabilidade. Ou seja, não pode acarretar a responsabilidade penal do agente. Aqui as causas supralegais e legais operam. 

A causa supralegal mais difundida do excludente de culpabilidade é a inexigibilidade de conduta diversa. Isso significa que na circunstância em que o crime ocorreu não se poderia exigir que o sujeito adotasse outro comportamento sem ser o de praticar o delito. Esta excludente supralegal é bastante utilizada quando um sujeito pratica uma apropriação indébita previdenciária para pagar salário de seus funcionários quando sua empresa está em situação pré-falimentar. 

Assim, não se demonstra razoável exigir que um empresário deixe de arcar com verbas básicas salariais que são relevantes à subsistência de seus funcionários, para recolher um tributo. Evidentemente que tal colocação não é pacífica e suscita altas discussões. 

A inexigibilidade de conduta diversa decorre de um desdobramento de uma das elementares da culpabilidade que é a exigibilidade de conduta diversa. Para uma conduta ser considerada culpável há de ser exigível conduta diversa, o agente deve ser imputável e ter potencial conhecimento da ilicitude do fato. 

As demais excludentes de culpabilidade estão previstas em lei e são: coação moral irresistível e estrita obediência hierárquica.

Note-se que estas duas causas operam quando o sujeito é subtraído de sua vontade para prática do ato, agindo por coação ou por obediência. Embora a conduta dele não seja considerada culpável, será analisada a possibilidade de responsabilizar criminalmente o sujeito que realizou a coação ou que deu a ordem. 

Ambas as causas são vistas com bastante ressalva, ou seja, a impossibilidade de resistência deverá se evidenciar e a ordem dada também não poderá ser manifestamente ilegal, dando uma tipicidade permissiva cerrada para se verificar a situação de excludente. 

Como se denota, o assunto é bastante vasto e cheio de peculiaridades, embora os cernes das questões estão aqui tratados, permitindo a sustentação teórica da incidência de uma causa que exclua o crime.    

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Advogado criminalista e professor universitário. Sou sócio de escritório Delmanto Advocacia desde 2007 e Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Possuo extensão universitária em Crimes Tributários pela GVLaw e sou autor do livro "A Questão da Vulnerabilidade nos Crimes Contra...

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  • Ricardo 05/06/2022 às 21:18

    Excelente artigo Prof. clareou meu entendimento .
    obrigado.

    • Thuane Kuchta 06/06/2022 às 14:50

      Ficamos muito contentes com o seu comentário, Ricardo! Aqui no Portal você encontra conteúdos novos diariamente sobre advocacia, direito, tecnologia e empreendedorismo e será sempre bem-vindo. 🙂

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