improbidade administrativa

O que advogados precisam saber sobre a lei de improbidade administrativa

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A Lei de Improbidade Administrativa foi sancionada com o objetivo de punir o agente público desonesto. Trata-se de um regime sancionatório que visa proteger a probidade no trato com a coisa pública. Com ela buscou-se evitar ou coibir condutas que causem lesão patrimonial e/ou moral à Administração Pública. 

Neste artigo, abordaremos a definição do que vem a ser a improbidade administrativa, conceito regulamentado através da Lei 8.429 de 1992, conhecida como LIA. Superado o conceito, trataremos da importância temática daquela lei ao levarmos em conta a mentalidade nacional em desconfiar dos atos oriundos dos agentes públicos. 

Veremos que, mesmo sendo lei, ela visa pôr em prática princípios fundamentais constitucionais que permeiam a administração pública, quando chega a punir o agente público ímprobo. Não à toa que ao investigarmos a origem da palavra probidade, chega-se a sua origem latina probitas que, por significar honestidade e integridade, obtemos de sua negação que improbidade significa desonestidade. 

O que é improbidade administrativa? 

Tudo surgiu no ano de 1992, quando o então presidente Fernando Collor sancionou a Lei 8.429, materializando a famosa Lei de Improbidade Administrativa – LIA, também conhecida como “Lei do colarinho branco”. 

Deste diploma legal surge a definição técnica daquilo que se pode elencar como atos que atentem contra a administração pública, que são atos contrários à boa-fé, moralidade e honestidade. Por isso que, em 2008, o ministro Luiz Fux disse que “o objetivo da Lei de Improbidade Administrativa é punir o administrador público desonesto”

A importância dessa lei se dá uma vez que os agentes públicos devem servir à administração da coisa pública com honestidade, não tirando proveito pessoal, mas visando alcançar o interesse público. Por isso, pode-se dizer que um ato de improbidade não será necessariamente caracterizado por uma ação, mas também por atos de omissão praticados no exercício da função ou até mesmo fora dela. 

Assim, é correto afirmar que não apenas o caráter ilegal de uma conduta será capaz de fazer com que ela possua status de improbidade. Logo, busca-se o viés da má-fé do agente público que, por ser tão relevante, a Constituição Federal de 88 trouxe, no §4o de seu art. 37, as respectivas penalidades para tal. 

Art. 37, § 4o, CF – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Como não poderia ser diferente, a lei de improbidade administrativa deve conter as hipóteses consideradas como condutas ímprobas. E é exatamente isso que ela faz em seus artigos 9, 10 e 11, ao listar: prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito, violação aos princípios da administração pública e concessão indevida de benefício fiscal e previdenciário.

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O que é prejuízo ao erário na Lei de Improbidade Administrativa? 

Como vimos acima, uma das modalidades de improbidade administrativa consiste em atos que resultem prejuízo ao erário. Nesta hipótese, eles ainda podem ser caracterizados quanto ação ou omissão, dolo ou culpa. 

Assim, considera-se prejuízo ao patrimônio público situações que possam ensejar perda patrimonial, apropriação, esbanjamento, desperdício, desvio ou dilapidação dos bens ou haveres. Além do mais, o STJ exige que seja comprovado o efetivo dano, mas para que o dano seja configurado, deve haver ligação entre a função pública e o resultado danoso. 

No art. 10, por sua vez, encontram-se as condutas que configuram o dano ao erário. Nessa linha, exige-se a comprovação efetiva do dano, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção. 

Apesar desse ponto, a jurisprudência vem abarcando um tipo de dano reconhecido como presumido, dano in re ipsa, em situações onde a dispensa de licitação for indevida e nas fraudes que se atrelem ao contexto. 

O que é ressarcimento ao erário? 

O ressarcimento ao erário possui o objetivo de compensar danos causados ao patrimônio público. A lei de improbidade administrativa trata do ressarcimento integral como uma das consequências ao agente que cometa ato de improbidade que implique em enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário. 

Devemos entender ainda que, na Lei 8429/92, não estamos falando de ressarcimento como penalidade, mas sim como reparação cível. Vejamos o que diz a Constituição Federal: 

Art. 37, § 4o, CF – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Segundo o que preleciona a Carta Magna, a reparação do prejuízo ao erário não exclui a penalidade oriunda da ação penal cabível. Desta forma, o ressarcimento é tratado como uma reparação cível, e um mesmo ato ilícito poderá gerar repercussões na esfera cível, administrativa e criminal. Mas, é sob o caráter da imprescritibilidade que vemos a gravidade com a qual a Constituição enxerga o ato de gerar dano ao patrimônio público: 

Art. 37, § 5o CF – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

No entanto, o Superior Tribunal Federal entende que, para se falar em imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário envolvendo atos de improbidade, deve haver dolo. Ou seja, caso o ato de improbidade tenha sido praticado com culpa, ela deverá ser proposta no prazo do art. 23 da LIA, qual seja: 

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.”

Mudança na lei de improbidade administrativa pela LC 157 de 2016

Como dito anteriormente, em 1992 foi sancionada a LIA para tratar dos atos de improbidade administrativa praticados pelos agentes públicos, correspondendo à Lei Federal n.° 8429. 

É importante destacarmos que ela abrange não somente os agentes públicos, pois aquele que induzir ou concorrer para o ato de improbidade, ou que dele se beneficie, direta ou indiretamente, também será abrangido pela lei, mesmo não sendo agente público. 

Pois bem, tendo essa importante norma surgido há 27 anos, têm sido cada vez mais comum vermos debates sobre possíveis alterações com o intuito de atualizá-la. Neste aspecto, trataremos a atualização que envolve a arrecadação de ISS e que se deu em 2016 por ocasião da Lei Complementar 157

Essa lei alterou tanto a LC 116, que versava sobre Imposto Sobre Serviço, quanto um ponto importante da lei de improbidade administrativa. Tudo se deu para minimizar a chamada guerra fiscal entre os municípios que disputam arrecadação do ISS, e para tanto a LC 157 determinou o piso da alíquota do ISS em 2%. 

Caso haja descumprimento dessa determinação, a improbidade administrativa também estará configurada; tudo conforme dispõe o art. 10-A da LC 157, que diz: 

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter beneficio financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput do §1o do art. 8o da lc n 116, de 31 de julho de 2003.”

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Ação de improbidade administrativa 

A Ação de Improbidade Administrativa (AIA) objetiva combater o desvirtuamento no uso da máquina pública, sendo uma ação que abrange todos aqueles que desrespeitaram os princípios fundamentais e se utilizaram da administração pública em benefício próprio, ou de terceiros.

A AIA deve tramitar pelo rito ordinário e poderá ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. Caso a ação de improbidade administrativa seja demandada por pessoa jurídica interessada, o MP atuará na qualidade de fiscal da lei. Caso seja instaurada pelo próprio MP, a pessoa jurídica lesada poderá ser convocada para assumir um dos polos como litisconsorte. 

Lembremos que, o legitimado passivo na ação de improbidade administrativa pode ser o agente público e/ou terceiro que, mesmo não sendo agente público, induza, concorra ou se beneficie do ato, nos conformes do art. 3 da LIA. 

O termo agente público deve ser entendido como qualquer pessoa que preste serviços ao Estado. Assim, são agentes públicos os agentes políticos, os servidores públicos, os militares e particulares que atuem para a máquina administrativa. 

Pessoa jurídica interessada, por sua vez, abarca qualquer pessoa jurídica que seja responsável pelo ato de improbidade ou cujo diretor o tenha realizado, e que poderá, inclusive, figurar no polo passivo da ação. 

Importante ressaltar que, apesar de a AIA e a Ação Civil Pública (ACP) serem comumente confundidas, elas não são a mesma coisa. Tanto é assim que elas tratam e se originam de dispositivos legais diferentes, fato que por si só impede que falemos em aplicação subsidiária entre elas de uma para com a outra. 

Este é um detalhe que os operadores do direito não podem menosprezar, sobretudo pelo fato de existirem diferenças, do ponto de vista processual, no que diz respeito a fase e estratégias empregadas na defesa. 

Em linhas muito reduzidas, é importante dizer que enquanto a AIA foca na responsabilização do ato ímprobo e na sanção, nos moldes da LIA e da Constituição Federal, a ACP visa a reparação do dano e a proteção dos direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos. 

Improbidade administrativa é crime? 

Outro erro comum é afirmar que improbidade administrativa é crime, o que de fato não é. Apesar de diversas discussões terem surgido neste sentido, o entendimento já foi amplamente pacificado. Isso porque, como vimos anteriormente, a lei de improbidade administrativa tem natureza civil e não penal. 

Porém, mesmo não possuindo natureza penal, nada impede que haja uma condenação nestes moldes. Embora a LIA preveja penalidades, tais fatos não foram considerados crimes. E, como o tipo penal depende de expressa previsão legal, não podemos confundir improbidade administrativa com crime contra a administração

Assim, mesmo tendo natureza ilícita, a improbidade é uma atitude de natureza civil enquanto os crimes contra a administração pública possuem natureza penal e dos quais podemos citar: o abuso de poder, lavagem ou ocultação de bens oriundos de corrupção, corrupção ativa, et alia previstos no Código Penal Brasileiro

Conclusão 

Vimos aqui, portanto, que o ressarcimento ao erário na Lei de Improbidade Administrativa trata de uma sanção na esfera cível. No entanto, isso não exclui que um ato ímprobo seja punido também na esfera penal. 

Além disso, dada a gravidade que o legislador enxergou o ato de causar danos ao erário, essa modalidade de improbidade possui caráter imprescritível.

Ainda, por não ser de natureza penal, vimos que improbidade administrativa não se trata de crime, embora seja um ato ilícito. As penalidades elencadas na LIA são de natureza civil e política, enquanto os crimes contra a administração são de natureza penal. 

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