direitos e garantias fundamentais

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Os direitos e garantias fundamentais designam o conjunto de direitos que a Constituição Federal, expressa ou implicitamente, consagrou como formadores da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.

Todos já ouviram falar do direito fundamental à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, entre outros. Mas o que realmente significa  significa a expressão “direitos e garantias fundamentais” e qual sua importância para o jurista do século XXI? E de que modo surgiram?

O que são os direitos e garantias fundamentais

Aclamada pela população após os anos de chumbo, em 5 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição Cidadã. O belo elogio que adjetiva nossa Norma Fundamental não é sem razão. Pelo contrário, diz muito sobre o ordenamento jurídico e tanto mais sobre os direitos fundamentais.

O que distingue a Constituição de 1988 das outras seis constituições que já passaram pela história brasileira, em menos de 300 anos, é justamente a preocupação com a proteção de direitos elevados ao patamar de fundamentais

Pela primeira vez, o texto constitucional é aberto com um longo rol de direitos e garantias fundamentais em face dos quais o Estado não poderá se opor. 

Antes de se preocupar com a estrutura da administração pública, como fizeram os textos anteriores; antes de distinguir os entes federativos que compõem a República; e mesmo antes de organizar os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a Constituição de 1988 fez questão de tratar dos direitos individuais (art. 5º), dos direitos sociais e econômicos (arts. 7º – 11), bem como dos direitos à cidadania (art. 12- 17), todos alçados à fundamentalidade jurídica.   

  No entanto, o que diferencia um direito fundamental dos demais direitos positivados nas normas infraconstitucionais? O que faz o direito ao mandado de segurança ser fundamental e o direito à indenização por responsabilidade civil não o ser? Vamos responder essas perguntas ao longo do texto. 

Origem dos direitos fundamentais e garantias fundamentais

Para compreender o conteúdo dos direitos fundamentais, torna-se necessário entender o movimento que lhes deu origem: o constitucionalismo e o consequente surgimento do moderno Estado Constitucional

Como sintetiza José Joaquim Gomes Canotilho, o constitucionalismo é uma teoria que aplaude o princípio do governo limitado, ainda que indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. 

Para a primeira fase do constitucionalismo, todo governo constitucional é um governo limitado, sendo que sua antítese é a ordem arbitrária imposta por um governo despótico.

Marca disso é a Constituição dos Estados Unidos da América de 1789. Apresentada após a independência da metrópole inglesa, os Pais Fundadores estavam muito preocupados com o Poder do Estado em face dos particulares. 

Justamente por isso, O Povo (We the people) se reuniu em assembleia para estabelecer uma nova ordem, voltada à proteção liberdade individual, com sujeição dos Poderes às normas constitucionais. 

Ocorre que a omissão generalizada do Estado no âmbito privado levou a humanidade para caminhos tão tirânicos quanto sua presença absoluta. Assim se deu especialmente após as Revoluções Industriais e o desrespeito a graus mínimos de dignidade da imensa massa de trabalhadores. Este conflito social refletiu em uma nova fase do constitucionalismo.

Assim nasceram as Constituições dos Estados Sociais, com destaque para a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição da República de Weimar de 1919. Diferentemente da primeira fase, o segundo constitucionalismo almejava não apenas impor limitações ao Estado, mas igualmente ordenar a prestação de direitos fundamentais

Assim, surgem os direitos fundamentais socioeconômicos, preocupados com condições mínimas de existência e sobrevivência dos cidadãos. Tornam-se direitos e garantias fundamentais o salário mínimo, empregabilidade, proteção aos vulneráveis e previdência social são questões emergentes. 

A expansão do desenvolvimento das Nações trouxe consigo gravames severos:  possibilidade de aniquilação nuclear, genocídio, escassez de recursos naturais, desastres ambientais mais frequentes e letais. 

A nova angústia jurídica, refletida no terceiro movimento constitucional, são as gerações futuras e a partilha de um espaço comum. Nessa esteira, são promulgadas constituições determinadas em garantir direitos coletivos e difusos como a paz, o meio-ambiente equilibrado e a participação política ampla.  

Os direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal

A Constituição da República Federativa do Brasil é fruto de todo esse histórico. Ao compreender a caminhada do constitucionalismo, é fácil notar como os direitos e garantias fundamentais ora consagrados traduzem aflições de três ordens: limitação do Estado frente aos indivíduos; imposições prestacionais do Estado para efetivar a cidadania; assim como previsão às próximas gerações.

A consagração dos direitos fundamentais no topo do ordenamento jurídico coloca a pessoa e sua dignidade em igual nível, superando a ideia absolutista do Estado enquanto um fim em si próprio – também vivenciada no período ditatorial brasileiro. 

Pelo contrário, nos termos da Constituição, o Estado e sua organização são meios para promoção do bem-estar da pessoa humana – inclusive com prestações positivas –, não fins em si mesmo, ou meios para outros fins. É como sustenta Ana Paula de Barcellos.

A realização dos direitos fundamentais através do Estado, portanto, é o único meio de cumprir com um dos fundamentos constitucionais, a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CRFB/1988). 

Conforme aponta Daniel Wunder Hachem, duas características inovadoras marcam o regime jurídico dos direitos fundamentais, são eles: a aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5º, §1º, da Constituição; e, no caso dos direitos individuais, a proteção contra emendas abolitivas, disposta no art. 60, §4º da Norma Fundamental. Ainda que sejam semelhantes, é necessário o aprofundamento em cada grupo. 

Direitos e garantias individuais

O artigo 5º da Constituição abre o capítulo dos direitos fundamentais para tratar dos direitos individuais. Foram destinados 76 incisos para detalhar o conteúdo dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, além de outros decorrentes do regime jurídico-constitucional e dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil (art. 5º, §2º).

Direito fundamental à vida

Quanto ao direito fundamental à vida, destaca-se a proibição constitucional da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da República e autorizada pelo Congresso Nacional (art. 5º, XLVII, “a”). 

Evidentemente, trata-se de pena de morte, não de defesa contra agressões de guerra. Assim, ao apenado deverá ser conferido o devido processo legal, respeitadas todas as garantias processuais-penais dispostas na lei específica. 

Direito à liberdade

O direito à liberdade foi minuciosamente trabalhado e bastante ampliado na Constituição cidadã. Trata-se de uma oposição ferrenha ao período ditatorial anterior e uma declaração certa, feita pelo constituinte, que não mais abriremos mão desse ideal tão caro. 

Foram garantidas:

  • a liberdade de pensamento e de expressão artística, intelectual ou de comunicação, inclusive para respostas (art. 5º, IV, V e IX);
  • a liberdade de consciência e religião (art. 5º, VI e VIII); 
  • a liberdade de ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais (art. 5º XIII); 
  • a liberdade de locomoção em tempos de paz (art. 5º, XV); 
  • direito de reunião pública pacífica, para manifestações políticas (art. 5º, XVI); 
  • liberdade de criar associações para representação de interesses específicos na sociedade (art. 5º, XVII).

Direito à liberdade

Já as garantias relativas à igualdade afastam quaisquer discriminações negativas em razão de origem, raça, gênero, cor, idade ou outra (art. 3º, IV e art. 5º, I). 

Trata-se de uma igualdade não apenas formal, mas também material, exigindo que o Poder Público promova ações para reduzir critérios de desigualdade, inclusive com políticas públicas com discriminação positiva para determinados segmentos positivos. 

O assunto já foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da ADPF 186, ao tratar sobre cotas de acesso às universidades federais.  

Direito à segurança

O direito à segurança previsto no caput do art. 5º não deve ser confundido com aquele de mesmo nome previsto nos direitos sociais, elucidado adiante. 

Enquanto direito individual, a norma cuida da segurança jurídica, não de segurança policial. Desse modo, o princípio da legalidade é tido como um direito fundamental de todos os indivíduos no território brasileiro (art. 5º, II). Igualmente, são protegidos o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI), bem como a irretroatividade relativa da norma penal (art. 5º, XXXIX e XL), sendo vedado o tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII).

Direito à propriedade

Finalmente, a propriedade privada também foi alçada ao grau de direito fundamental, desde que cumpra a função social, nos moldes dos art. 5º, XXII e XXIII. Não cumprindo a exigência, poderá ocorrer a desapropriação, respeitando-se sempre o procedimento disciplinado em lei, atendendo às particularidades e uso da propriedade. 

O direito à propriedade, ainda, é estendido ao direito de herança e à propriedade intelectual, industrial, artística ou qualquer outra espécie de direito passível de titularidade. Afinal, tanto bens corpóreos quanto incorpóreos são passíveis de integrar o patrimônio da pessoa

Direitos fundamentais socioeconômicos

Também chamados de direitos coletivos, os direitos fundamentais socioeconômicos estão positivados de forma espraiada por todo o corpo constitucional. Resumidamente, o núcleo dos direitos sociais está no art. 6º da CRFB/88, nos seguintes termos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

O excerto final do dispositivo acima, “na forma desta Constituição”, adverte o intérprete sobre o regramento constitucional difuso dos direitos enumerados. 

Nesse sentido, o direito à educação é posteriormente disciplinado pelo Capítulo III da Constituição Federal, ao passo em que confere o dever de educar ao Estado e à sociedade, “visando o pleno desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. 

A mesma tendência de aprofundamento normativo posterior ocorre com o direito à saúde, detalhado no art. 196 e seguintes da CRFB, com o direito ao trabalho digno (art. 7º e seguintes da CRFB), direito à segurança (art. 42 e seguintes da CRFB) o direito à previdência social (art. 201 e seguintes da CRFB), proteção à maternidade e à infância (art. 226 e seguintes da CRFB) e assistência aos desamparados (art. 203 e art. 204 da CRFB). 

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Diferenças entre direitos fundamentais e direitos humanos

Como já mencionado, os direitos e garantias fundamentais são aqueles consagrados pela Constituição de determinado Estado-nação. São direitos cujos valores e aspirações refletem a vontade de seu povo. Justamente por isso, não podem ser aplicáveis em outras organizações políticas e/ou estatais

Em contrapartida, os direitos humanos estão previstos em âmbito internacional e são atribuíveis à humanidade em geral, através de tratados internacionais, tais como o Pacto de San José da Costa Rica ou a Declaração Universal dos Direitos Humanos. 

Desse modo, denota-se que os direitos fundamentais se referem à matriz protetiva de foro doméstico, enquanto os direitos humanos consistem na união material de proteção de matriz constitucional com a ressalva de cunho internacional. 

Igualmente, algumas características dos direitos fundamentais e dos direitos humanos são convergentes, como o caráter inalienável, imprescritível, irrenunciável e inexaurível. 

Direitos fundamentais absolutos

Nada obstante, a matriz protetiva dos direitos fundamentais salienta que, diferentemente dos direitos humanos que se estendem a toda a humanidade, aqueles são direitos históricos. Ou seja, nascem em determinadas circunstâncias peculiares

Em suma, o que parece fundamental em um período histórico e em certa civilização não é fundamental em outras épocas e culturas.

Tendo isso em vista, constata-se que os direitos e garantias fundamentais não podem ser considerados absolutos. Pelo contrário, todos são passíveis de relativização, já que direitos fundamentais podem entrar em conflito entre si. 

É o caso, por exemplo, do direito à vida (art. 5º, caput), o qual é relativizado pela possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII); ou o direito à liberdade de comunicação (art. 5º, IX) em face da inviolabilidade da vida privada (art. 5º, X), cenário bastante comum entre paparazzi

De fato, havendo limitação ou relativização de um direito fundamental, deve ser respeitada a regra da proporcionalidade, subdivido em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 

A limitação dos direitos fundamentais deve ser adequada para produzir a tutela ao bem jurídico pelo qual foi efetuada, bem como deve guardar a devida relação com o peso e significado do direito fundamental. 

Além disso, o Supremo Tribunal Federal também entende que os direitos e garantias fundamentais não possuem caráter absoluto. 

Por ocasião do julgamento do RMS 23.452/RJ, o Ministro Celso de Mello pontuou que o estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, por um lado, a proteger a integridade do interesse social e, por outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, considerando que nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Conclusão

Os direitos e garantias fundamentais são normas consagradas pela Constituição para efetivar e promover a dignidade da pessoa humana. Apesar de se dividirem com base nas fases do constitucionalismo, critério meramente didático, reúnem características em comum.

 Justamente por ocuparem o topo do ordenamento jurídico, toda e qualquer regra infraconstitucional que limite, restrinja ou se oponha a este rol fundamental será tida por antijurídica. Ademais, os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, ainda que sua eficácia plena dependa de planejamento de políticas públicas. 

Isso não significa, contudo, que sejam absolutos. Os direitos e as garantias fundamentais encontram limites internos à própria Constituição e podem, no caso concreto, ser sopesados com outros direitos fundamentais, respeitada a proporcionalidade.

O apelido carinhoso da Constituição Cidadã decorre de seu zelo pelos direitos e garantias fundamentais, pressuposto lógico de toda cidadania. O desenho constitucional afastou a ideia de um Estado como um fim em si mesmo, e elevou a pessoa humana digna à esta função. É dizer, portanto, que os direitos e garantias fundamentais são a marca do Estado de Direito

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