A Análise Econômica do Direito (AED) é uma metodologia de investigação jurídica pós-positivista, ou seja, busca fontes do Direito para além das normas jurídicas escritas. 

Conforme definido por Lionel Robbins, a economia é uma ciência que estuda o comportamento humano como uma relação entre fins e meios escassos que possuem usos alternativos. Falar sobre economia nos remete a ideia de riqueza, inflação, juros, investimentos fixos ou variáveis. Por que tais conceitos deveriam interessar ao advogado? Abordaremos essa preocupação ao longo do artigo. 🙂

O que é Análise Econômica do Direito?  

Assim como o realismo jurídico identifica a força do Direito nas decisões dos Tribunais e como a antropologia jurídica a encontra nos ritos e processos de cada civilização, a análise econômica do direito também se baseia na interdisciplinaridade para compreensão expansiva do fenômeno jurídico. Nesse caso, através das ciências econômicas. 

A inauguração desta teoria pode ser encontrada na obra The problem of social cost, de Ronald H. Coase, mas foi aprofundada por Richard Posner em Economic analysis of law. Após estes, economistas da Escola de Chicago variaram na abordagem de diálogo entre a Economia e o Direito.

Daí o porquê ser possível identificar a AED tanto como uma metodologia de investigação, quanto como uma escola de pensamento. 

Como dito, a análise econômica do direito se utiliza de instrumentos da economia para compreender e avaliar as previsões normativas: escassez, eficiência econômica, custos de transação, externalidades e racionalidade econômica são noções fundamentais para tal compreensão. Vamos analisar cada um desses elementos e entender qual sua relação com o Direito. 

Conceitos básicos de Economia aplicados ao Direito

Para identificar pontos de contato entre a Economia e o Direito, é preciso que o advogado ou a advogada compreenda os pressupostos e conceitos básicos. Primeiramente, o raciocínio econômico parte da ideia de que os bens existentes são escassos. 

Escassez

O conceito de escassez é repassado para o Direito na tentativa de mensurar o impacto da prestação de direitos ou imposição de deveres aos cidadãos. Com efeito, direitos têm custos e ignorar esse fato tem como consequência o desequilíbrio nesta prestação. O Estado deve prever as consequências econômicas da alteração legislativa. 

Por mais que o raciocínio esteja tipicamente vinculado aos custos de direitos sociais, a eles não se limita. Exemplo disso é o direito à propriedade privada: na medida em que se garante e protege de forma absoluta a propriedade, limita-se o acesso desta aos demais integrantes da sociedade. Nesse sentido, a teoria da função social da propriedade auxilia na prestação mais eficiente e isonômica da distribuição de direitos.

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Igualmente, considerando que os bens são escassos, é preciso que cada recurso seja adequadamente utilizado para atingir seu fim, sem desperdício. A esta ideia se filia a noção de eficiência, ou seja, é preciso fazer mais com menos. 

Eficiência econômica

O termo eficiência foi há muito incorporado no Direito. Veja-se que a Emenda Constitucional 19/98 o introduziu no caput do art. 37 da Constituição, enquanto princípio do Direito Administrativo. 

Portanto, a Administração Pública tem o dever de agir com eficiência no exercício de suas atividades, não apenas buscando a redução de dispêndios, mas a realização ótima de suas tarefas, na busca da boa e célere atuação, observando-se, sempre, a legalidade e os demais mandamentos.

Noção de custos e transação

A noção de custos de transação se refere a todos os gastos envolvidos na circulação de riqueza, ainda que não necessariamente monetários. Em um raciocínio econômico, calculam-se as perdas decorrentes de uma troca: preço de aquisição, desvalorização, tempo necessário para a realização, desgaste emocional, autonomia das partes, entre outros. 

No direito brasileiro, a ideia de custos de transação está costumeiramente ligada aos requisitos formais para a validação de um negócio jurídico. Em muitas situações, normativas voltadas para aumentar a segurança de trocas acabam elevando o custo das mesmas, afastando o interesse para a concretização. 

Um exemplo disso é requerer autorizações especiais para exploração de atividades econômicas de baixo risco. Assim, é preciso que o ordenamento jurídico sustente as noções de segurança jurídica e custos de transação: a cada escolha, uma renúncia, como dizemos na economia.

Externalidade

Outro conceito fundamental para a Análise Econômica do Direito é a “externalidade”. Uma externalidade (positiva ou negativa) é toda consequência alheia à relação econômica, mas causada por ela. 

Um exemplo bastante interessante de externalidade negativa foi a renúncia fiscal de IPI nos Estados da Região Norte, anos atrás, para a fabricação de motocicletas. A medida foi feita visando estimular o setor industrial e contribuir para a geração de empregos. Isso de fato ocorreu, mas veio acompanhado de um enorme crescimento de acidentes de trânsito com motociclistas, causando grande prejuízo para a Previdência Social. 

No outro extremo, externalidades positivas tipicamente acompanham intervenções estatais na construção de infraestrutura. A instalação de antenas ou satélites de telecomunicações não atingem apenas os empresários desse setor, mas favorece inúmeros brasileiros que, com acesso à internet rápida e ininterrupta, acessam informações necessárias para maior eficiência econômica. A existência deste artigo se deve a isto. 

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Noção de racionalidade ilimitada ou substantiva

Por fim, um dos pilares da teoria econômica clássica é a noção de racionalidade ilimitada ou substantiva. Tal qualidade econômica presume a existência de indivíduos oniscientes, com capacidade irrestrita de fazer sempre a melhor escolha para maximizar a utilidade marginal de seus interesses. 

Sobretudo na microeconomia, cujo objeto central repousa no comportamento individual dos agentes econômicos, a racionalidade ilimitada foi internalizada como verdadeira matéria de princípio. 

Tradicionalmente, a economia procurou modelar matematicamente o comportamento dos stakeholders (empresas, investidores, consumidores e decisores públicos) através de pressupostos básicos e da generalização dos resultados, assumindo um agente com comportamento padrão idealizado, sem falhas ou imperfeições, denominado homo economicus.

Nesse sentido, a escolha da racionalidade substantiva seria aquela que preferisse mais a menos, escolhesse a mais alta taxa de retorno, minimizasse custos unitários e, por fim, buscasse a satisfação de seu próprio interesse, desconsiderando-se o bem-estar dos demais. 

Em uma palavra, a escolha ideal seria aquela que buscasse maximizar a utilidade marginal dentro das limitações orçamentárias ou de produção. Tal opção seria dada por uma informação perfeita, completa e adquirida sem custos. Em termos econômicos, portanto, o comportamento maximizador é condicionado pelo homo economicus.

O postulado da racionalidade passou a definir a chamada “economia ortodoxa”, na medida em que atua como hipótese básica ao modelo Arrow-Debreu de equilíbrio no sistema econômico. Segundo essa doutrina, se a economia se equilibra autonomamente, dispensando-se interferências exógenas ao mercado, é porque os agentes se comportam de modo a maximizar as suas vontades constantemente. 

Nesses moldes, a racionalidade substantiva é tomada como algo trivial, parte do conjunto de axiomas da ciência econômica.

Um diferencial para além do Direito

Em um mercado com mais de um milhão e duzentos mil advogados inscritos na OAB, o advogado precisa ser excelente em seu conhecimento jurídico. Mais ainda, deve ser muito bom em outras áreas.

A análise econômica do direito convida o operador do direito a empregar uma abordagem mais pragmática de sua investigação, com o intuito de promover de forma balanceada os interesses sociais, considerando que o direito não é capaz de sustentar apenas única resposta diante de um caso concreto e sua utilização não se resume à mera aplicação mecânica da lei. 

No Brasil, análise econômica do direito passa a ser discutida como uma metodologia (interdisciplinar) que contribui para compreensão do processo de tomada de decisões e do comportamento humano em face de uma norma, trazendo ao sistema jurídico elementos das ciências econômicas.

Além disso, serve de auxílio para avaliação de prováveis consequências de uma decisão ou da adoção de políticas públicas, levando em conta o contexto social, econômico, político e institucional em que a lei ou decisão será implementada. 

Por conta disso, a AED acaba sendo enquadrada como uma teoria consequencialista, isto é, um raciocínio que visa compreender as normas através das consequências geradas na sociedade. As normas jurídicas devem ser julgadas à luz das estruturas de estímulos que estabelecem e das consequentes mudanças comportamentais adotadas pelos interessados em resposta aos estímulos.

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