Código Penal Brasileiro

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O Código Penal Brasileiro, decreto-lei nº 2.848/1940, é formado por um conjunto de regras sistemáticas com caráter punitivo. Tem como fim a aplicação de sanções em concomitância à desestimulação da prática de delitos que atentam contra o tecido social. 

Diversos são os fatores preponderantes que têm fomentado o interesse público nos assuntos relacionados ao Código Penal Brasileiro. Muito disso advém dos casos criminais tornados famosos pela mídia, o que causa, inclusive, julgamentos e condenações antecipadas por conta das repercussões. 

Assim, em alguns casos, quando se chega a júri é já possível deduzir se o acusado será, ou não, condenado. Isso porque os atores processuais, incluindo o conselho de sentença, iniciam os trabalhos maculados pela opinião pública. E muitas vezes, lamentavelmente, isso tem falado mais alto do que as próprias provas constantes nos autos.

Assunto de tal relevância, como as leis penais entabuladas no Código Penal Brasileiro, devem ser motivos de estudo e compreensão. Não só para aquelas pessoas que se dedicam às ciências jurídicas, mas igualmente para profissionais de imprensa e população em geral. Afinal, com o aumento do uso de redes sociais, as notícias e opiniões se difundem de forma quase que instantânea.

O que você precisa saber sobre o Código Penal Brasileiro

  1. O que é e para que serve o Código Penal Brasileiro?
  2. História da legislação penal
  3. Origem do Código Penal Brasileiro
  4. Teorias da pena no Código Penal
  5. Propostas legislativas que podem alterar o Código Penal

Se preferir, você pode navegar pelo conteúdo acessando o índice clicável acima. 🙂

O que é e para que serve o Código Penal Brasileiro?

Em palavras simples, o Código Penal Brasileiro é uma lei formada por um conjunto de regras sistemáticas com caráter punitivo. Ele tem como fim a aplicação de sanções em concomitância à desestimulação da prática de delitos que atentam contra o tecido social. 

O Código Penal Brasileiro é dividido em duas partes, a Geral e a Especial. Na primeira são estabelecidos conceitos gerais sobre diversos aspectos, como a definição do que vem a ser de fato o crime; a forma como serão aplicadas as penas; a possibilidade de prescrição e extinção da punibilidade. Já a segunda trata da tipificação dos crimes e suas respectivas penas.

Sua função não é outra senão a proteção dos bens jurídicos estabelecidos no Art. 5º caput da Constituição da República Federativa do Brasil, quais sejam: “a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade”.

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História da legislação penal

Para se chegar à origem do Código Penal vigente, é necessário uma breve contextualização fática sobre a “pena” na história. A sistemática de sua aplicação diante de violações cometidas por um determinado indivíduo teve início na Antiguidade, uma vez que o homem sempre transgrediu regras mínimas de boa convivência

Inicialmente, a pena era uma sanção aplicada pela comunidade (clã, tribos, etc.) por considerar que condutas antissociais não são contra o um indivíduo somente, mas contra a própria sociedade. Por isso, o transgressor da ordem poderia ser afastado do corpo social por um período pré-determinado ou ainda banido de forma definitiva.

Período da vingança

Ainda no período da Antiguidade surgiu a vingança privada. Um dos destaques dessa época é o Código de Hamurabi, um dos primeiros códigos de leis escrito. Ele trazia trazia o princípio de talião, que trazia a perspectiva de “olho por olho, dente por dente”.

Nesse sentido, Edgar de Godoi da Mata Machado traz, em seu livro Elementos de Teoria Geral do Direito, uma boa reflexão:

Um nível inferior de civilização ainda hoje tolera a ‘vingança privada’, quando criminosos e vítimas ou seus parentes mutuamente se confrontam, encarregando-se uns de ‘reparar’ ou de punir a falta dos outros”. 

Ainda na Antiguidade, o processo evolutivo do que conhecemos hoje por “pena”, chegou ao período da vingança pública. Em outras palavras, findou-se o período da vingança particular, no qual o ofendido poderia se vingar proporcionalmente à ofensa recebida. 

Na medida em que a sociedade evoluía no conceito de vida social, percebeu-se que a vingança particular colocava em risco a paz pública, o que consequentemente colocava em risco a própria sociedade. Uma das grandes características desse processo evolutivo do Direito é verificada na famosa máxima platônica de que justiça é essa virtude que atribui a cada um a sua parte

Contribuições do Direito Romano

Posteriormente, surgiram influências gregas e, após estas, as bases romanas colaboraram na construção do arcabouço jurídico que fora parte da construção da civilização ocidental. Quando se pensa em Direito Romano (Ius Romanum), logo pensamos em sua influência no campo do Direito Civil, principalmente por causa do nome do código justiniano Corpus Iuris Civilis

Porém, logo no seu início, a partir da Lei das XII tábuas, o Direito Romano tratou do que posteriormente se entendeu como Direito Penal. A referência está na sétima tábua, quando tratou dos delicti (dos delitos). Fez uso também do princípio de talião, ainda que inexista no Direito Romano, um Direito Penal (ius poenale) propriamente dito. O conceito é, inclusive, criação dos juristas da modernidade, conforme demonstrarei adiante.

No diálogo sobre o livre arbítrio, da filosofia cristã, Santo Agostinho “estudando a liberdade do homem conciliada com a onipotência divina, nos fornece uma teoria das leis que regem a conduta humana” (Michel Villey). Assim também ocorre na República de Platão, onde a justiça tem como um dos fins trazer de volta a ordem das coisas “onde a razão mande no coração, enquanto os apetites sensuais serão colocados em seu lugar certo”  (Michel Villey).

Após a Idade Média

Após o declínio da Idade Média, houve períodos de grandes transformações e revoluções sociais que transitam até a atualidade. Neste ínterim, surgiu o absolutismo de Estado, as guilhotinas, holocaustos, ditaduras e guerras fratricidas. Na prática, humanisticamente falando, foi um retrocesso – ou ainda uma manutenção do que era antes, porém, com outros métodos. João Farias Junior, em sua obra Manual de Criminologia, define bem:

Sobreveio o ciclo do terror, o período do absolutismo, do tiranismo, do autocratismo e de muito arbitrarismo, em que o rei era a lei, o rei era o Estado. Nesse período muitos inocentes foram condenados e muitos culpados ficaram impunes. As execuções tinham que seguir um ritual de teatralismo e de ostentação do condenado à execração e à irrisão pública, as carnes eram cortadas e queimadas com líquidos ferventes, os membros eram quebrados ou arrebentados na roda, ou separados do corpo através de tração de cavalos, o ventre era aberto para que as vísceras ficassem à mostra. Todos deveriam assistir às cenas horripilantes. O gritar, o gemer, as carnes cortadas e queimadas, a expressão de dor, enfim, todas as cenas horríveis deveriam ficar vivas na memória de todos.”

A punição era pública, cruel e dolorosa. Não consistia em outra coisa, senão na “arte de fazer sofrer” (Michel Foucault). Permaneceu assim por três longos séculos, até que em 1764, Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, influenciado diretamente pelo “Espírito das Leis”, de Montesquieu e “O Contrato Social”, de Rousseau, publicou “Dei delitti e delle pene” (Dos Delitos e Das Penas). A obra marcou para sempre a história do pensamento jurídico criminal e a aplicação das penas. 

Para Beccaria, um dos objetivos de uma legislação penal, como é o caso do Código Penal Brasileiro atualmente, deveria ser evitar que o criminoso cause mais danos à sociedade e influenciar a outros para que não cometam os mesmos delitos, sem que para isso seja necessário causar-lhe torturas corporais.

Origem do Código Penal Brasileiro 

No Brasil, a legislação penal teve início após a chegada dos portugueses, que replicavam aqui as normas de seu país de origem. Todos os cidadãos sob a égide da coroa portuguesa eram submetidos às Ordenações de Portugal.

No ano 1500, estavam em vigor as Ordenações Afonsinas. Em 1521, no reinado de Manuel I, foram publicadas as Ordenações Manuelinas. Elas permaneceram até o ano de 1603, quando entraram em vigor, no reinado do Rei Phillippe I, as Ordenações Filipinas

Das três Ordenações portuguesas, a que teve maior relevância para o Brasil foi a última. Isso porque, no período da primeira e da segunda, o Brasil era ainda um território com o fim exclusivo de exploração, até mais tarde passar a ter considerável relevância para a Coroa Portuguesa. 

Código Criminal de 1830

As Ordenações Filipinas permaneceram em vigor até serem revogadas em 1830, com o lançamento do “primeiro código penal brasileiro”, o Código Criminal do Império do Brasil. Ele inaugurou diversas formas de aplicação de pena, como o banimento, o degredo, o desterro, o galés, a prisão simples e com trabalhos forçados, conforme se verifica:

Art. 50. A pena de banimento privará para sempre os réos dos direitos de cidadão brasileiro, e os inhibirá perpetuamente de habitar o território do Imperio.
Os banidos, que voltarem ao território do Imperio, serão comdemnados á prisão perpetua.

Art. 51. A pena de degredo obrigará os réos a residir no lugar destinado pela sentença, sem poderem sahir d’elle durante o tempo que a mesma lhes marcar.
A sentença nunca destinará para degredo lugar, que se comprehenda dentro da Comarca, em que morar o offendido.

Art. 52. A pena de desterro, quando outra declaração não houver, obrigará os réos a sahir dos termos dos lugares do delicto, da sua principal residencia e da principal residencia do offendido, e a não entrar em algum d’elles durante o tempo marcado na sentença.

Art. 53. Os comdemnados a galés, a prisão com trabalho, a prisão simples, a degredo, a desterro, ficão privados do exercício dos direitos políticos de cidadão brasileiro, emquanto durarem os effeitos da condenação.”

Penas capitais

Além das referidas penas, tinham ainda penas capitais – embora em menor quantidade que antes do código de 1830. Essas penas eram aplicadas por meio da forca e ainda, em algumas ocasiões, por ordem do Juiz Municipal, com procissão pública até o local da condenação. O objetivo era que esse ato servisse de exemplo para outras pessoas. 

Art. 38. A pena de morte será dada na forca.

Art. 39. Esta pena, depois que se tiver tornado irrevogável a sentença, será executada no dia seguinte ao da intimação, a qual nunca se fará na vespera de domingo, dia santo, ou de festa nacional.

Art. 40. O réo, com o seu vestido ordinario, e preso, será conduzido pelas ruas mais publicas até á forca, acompanhado do Juiz Criminal do lugar aonde estiver, com o seu Escrivão, e da força militar que se requisitar.
Ao acompanhamento precederá o Porteiro, lendo em voz alta a sentença que se for executar.”

Apesar de duras, as referidas penas estavam de acordo com a Constituição do Império do Brasil, outorgada pelo Imperador Constitucional Dom Pedro I, em 1824. O artigo 179, XIX ainda determinava que ficavam “abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis”. No entendimento da época, isso tinha algo de humanitário, ainda que com a pena capital. 

Pena de morte

A pena de morte foi abolida ainda durante o império após o registro de um grande erro durante um processo judicial, que ficou conhecido na época como “O caso da Fera de Macabu”. No episódio, Manoel da Motta Coqueiro, um fazendeiro de Campos dos Goytacazes foi condenado à forca acusado de ter cometido o crime de homicídio sem tê-lo feito. Após descobrirem que Coqueiro era inocente, Dom Pedro II não mais aceitou assinar alguma sentença de morte, assim como sua filha a Princesa Isabel em suas regências.

Surgimento do novo Código Penal no Brasil

Após os avanços sociais e problemáticas advindos a partir da Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel, bem como do golpe militar de 15 de novembro de 1889, que derrubou o Império e proclamou a República, surgiu a necessidade de adaptar a legislação penal aos novos tempos

O século XX foi de sucessivos avanços e retrocessos na legislação penal brasileira. Como sempre foi praxe no Brasil, as leis não acompanhavam a evolução histórica da sociedade. Por isso, apesar das muitas leis penais criadas ao longo do tempo e da tentativa de se criar um novo Código Penal, não havia uma consonância com a realidade. Assim, apenas com a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, foram fato feitas alterações significativas, como o fim oficial de penas como banimento, morte, confisco de bens e as de caráter perpétuo. 

Em 1937, com o início do poder autoritário e militar de Getúlio Vargas, reaparece a figura da pena de morte na Constituição de 1937. Até que em 1940 foi publicado o novo Código Penal, que é o que o Brasil adota até os nossos dias.

Atualmente, porém, já existem inúmeras “emendas”, adaptações e reformas necessárias tanto para o período pré, como pós Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

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Teorias da pena no Código Penal

A elaboração do Código Penal Brasileiro, bem como suas alterações, sofre influências de diferentes ideias. Elas são sintetizadas nas chamadas Teorias da pena, que foram surgindo ao longo da história como soluções para uma forma de solucionar a criminalidade.

Essas construções permitem uma maior compreensão de como as punições criminais foram criadas pela razão humana. Abaixo, você confere algumas delas:

Teoria Absoluta

Conforme o imperativo categórico kantiano, há no direito a consciência de uma obrigação geral que parte da lei e aponta como fim principal da pena a retribuição. Isso reflete na compensação do mal causado pelo crime – pune-se porque é pecado (punitur quia peccatum est). O elemento coercitivo permaneceu como critério de definição do Código Penal, sendo em princípio a teoria da coação em ato e, posteriormente, sua substituição pela teoria da coação em potência. 

Evidentemente que no caso em que a punição torna-se fundamento absoluto de justiça, como se fosse uma necessidade ética, não se cogitam efeitos preventivos para com a sociedade ou reeducacionais para com os condenados. Nesse sentido, Luiz Regis Prado ensina nos seguintes termos:

Manifesta-se dizendo que “a pena judicial” (poena forensis), distinta da natural (poena naturalis), pela que o vício pune-se a si mesmo e que o legislador não leva absolutamente em conta, não pode nunca servir simplesmente para fomentar outro bem, seja para o próprio delinquente, seja para a sociedade civil, mas deve ser-lhe imposta tão somente porque delinquiu; porque o homem nunca pode ser utilizado como meio senão para si mesmo, nem confundido com os objetos de Direito real (Sachenrecht); diante disso, protege-se sua personalidade inata, ainda que possa ser condenado a perder a personalidade civil. Antes de se pensar em tirar dessa pena algum proveito para si mesmo ou para seus concidadãos deve ter sido julgado como merecedor de punição.”

Nessa mesma posição, Immanuel Kant preleciona em sua obra Metafísica dos Costumes:

A lei penal é um imperativo categórico, e ai daquele que se arrasta pelos caminhos sinuosos da doutrina da felicidade em busca de algo que, pela vantagem prometida, o eximisse da pena ou de uma parte dela […]. Pois, se perece a justiça, então não tem mais qualquer valor que os homens vivam sobre a Terra.”

Teoria Relativa

Diferentemente da Absoluta, tem como fim principal a prevenção. É um instrumento preventivo de garantia social a fim de evitar a prática de novos crimes e tem função pedagógica, intimidatória e exemplificativa. 

Surgiu a partir da Teoria da Coação Psicológica de Feuerbach, fundador da ciência moderna do Direito Penal alemão. Segundo a teoria, a pena previne a prática de delitos porque intimida ou coage psicologicamente seus destinatários. De acordo com Luiz Regis Prado, na obra Curso de Direito Penal Brasileiro, são três os efeitos práticos gerados a partir da aplicação da pena na Teoria Relativa:

Em primeiro lugar, o efeito de aprendizagem, que consiste na possibilidade de recordar ao sujeito as regras sociais básicas suja transgressão já não é tolerada pelo Direito Penal; em segundo lugar, o efeito de confiança que se consegue quando o cidadão vê que o Direito se impõe; e, por derradeiro, o efeito de pacificação social que se produz quando uma infração normativa é resolvida através da intervenção estatal, restabelecendo a paz jurídica.”

A Teoria Relativa, baseada apenas na prevenção, encontrou grande rejeição entre os pensadores e aplicadores do Direito no decorrer do tempo, tanto no Brasil quanto em outros países. O jurista alemão Claus Roxin, por exemplo, diz que essa teoria:

Não é adequada para justificar o direito penal, porque não pode definir seus orçamentos e conseqüências, pois não explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social forçada através de uma pena não contém em si sua legitimidade, mas precisa de base legal de outras considerações. (tradução livre)”

Teoria Eclética

É a que atualmente foi adotada no Brasil e na maior parte dos países democráticos. Nela, a pena passa a ter funções repressivas, preventivas e neodefensivas. Tem como fim principal a aplicação de uma pena justa, de acordo com o delito praticado.

Trata-se, evidentemente, de um grande avanço na forma de se aplicar a pena no Brasil, uma vez que leva em consideração princípios basilares de dignidade humana não abordado em tempos passados.

Propostas legislativas que podem alterar o Código Penal

São duas as grandes e significativas propostas legislativas em trâmite atualmente no Congresso Nacional com o fito de alterar o Código Penal Brasileiro: o PLS 236/2012 que propõe um a implantação de um novo Código Penal Brasileiro, e o chamado “Projeto de Lei Anticrime”.

PLS 236/2012

Foi proposto por meio de protocolo legislativo realizado pelo então senador José Sarney, à época, presidente do Senado Federal. Surgiu depois que uma Comissão de Juristas elaborou um anteprojeto com a finalidade de reformular o Código Penal para melhor refletir a evolução da sociedade brasileira e as diferenças do ordenamento jurídico ante ao código de 1940. A Comissão foi presidida pelo Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça

O Projeto de Lei para o novo Código Penal foi apresentado com muitos pontos considerados polêmicos. Por exemplo, a exclusão de tipos penais, o fim da hediondez do tráfico de drogas cometido por réu primário e a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio. Também toca em pontos como a criminalização da homofobia e a criação de tipos penais como o crime de bullying, de gênero e de racismo.

Além disso, trata também da descriminalização do aborto, que passaria a ser permitido, sendo necessário tão somente que a mulher apresente um laudo médico informando que ela não apresenta condições de arcar com a maternidade.

Em consequência de tantos pontos considerados polêmicos, desde a data do seu protocolo, em 09 de julho de 2012, o projeto já passou por oitenta e três reformas e atualmente se encontra na CCJ – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal para análise de sua constitucionalidade. Já somam sete longos anos desde a proposta inicial até o presente, mas não há como fazer uma previsão da aprovação do texto final, sanção presidencial e consequente vigência do referido códex. Após sua aprovação, certamente a lei adjetiva correspondente passará igualmente por reforma para fins de atualização.

Lei Anticrime

Outra proposta legislativa de grande monta em trâmite no Congresso Nacional, é a chamada “Lei Anticrime”, proposta pelo atual Governo, por meio do Ministério da Justiça e Segurança Pública, na pessoa do Ministro Sérgio Fernando Moro. Visa a realização de alterações legislativas em catorze diferentes leis federais, por meio do que ela chamou de “medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa”. 

Uma das propostas mais polêmicas da referida lei é o cumprimento de pena imediato após condenação no Tribunal do Júri, ainda que se trate de condenação em primeira instância e, portanto, passível de recurso. A proposta o que vem sendo objeto de discussão e questionamentos tanto por parte de parlamentares, quanto por representantes de classe de advogados criminalistas e da própria Ordem dos Advogados do Brasil. Isso porque é notória a afronta aos princípios e garantias individuais preconizados na Constituição Federal e em tratados internacionais de direitos humanos, que garantem a ampla defesa e o contraditório e, inclusive, o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Também há avanços na proposta legislativa, como a que altera o Código Eleitoral no sentido de criminalizar o uso de caixa dois em eleições, com pena de dois a cinco anos e aumento caso haja participação de agente público. E também a possibilidade da vítima de crimes cuja pena máxima for inferior a quatro anos, praticados sem violência ou grave ameaça, fazer acordo com o acusado confesso de modo a não haver denúncia e, portanto, reduzir os processos judiciais.

Podem ainda serem considerados pontos positivos a coleta, no momento da prisão, de material genético para a criação de DNA de condenados por crimes graves e violentos. E também a criação de banco de dados multibiométricos e de impressões digitais, íris, face e voz quando possível, de modo a subsidiar investigações criminais.

A maior parte das alterações legislativas da chamada “Lei Anticrime” se dará no âmbito do Código Penal e do Código de Processo Penal, o que pode trazer significativas alterações no código em vigência. É certo ainda, que em caso de aprovação, afetará inclusive o Projeto de Lei do Senado Federal que visa implantar o novo Código Penal Brasileiro.

Conclusão

É importante compreender a legislação penal brasileira em todas as suas nuances, tanto em relação à formação histórica quanto na aplicação prática. Inclusive em relação às principais propostas de alterações legislativas que tramitam no Congresso Nacional. Afinal, elas afetarão diretamente a todos nós, assim como já afeta o atual Código Penal.

As discussões acerca da atual legislação penal brasileira não podem se obliterar dos debates sobre as divergências entre o certo e o errado, entre a justiça e a injustiça. Mas devem considerar que é de extrema necessidade que o império da lei prevaleça sobre todos e que assim como todos devem ser beneficiados por ela, todos igualmente devem se submeter a ela.

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