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1 nov 2019
ìcone Relógio Artigo atualizado 10 set 2021
A livre iniciativa é um princípio que estabelece a possibilidade de um cidadão comum participar do mercado sem a necessidade de autorização ou aprovação do Estado.

Se você tem a possibilidade de abrir uma empresa, vender um produto e negociar o preço que lhe for mais justo, deve isto ao princípio da livre iniciativa. 

O que é livre iniciativa?

O art. 170, de nossa Constituição Federal, estabelece que: 

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.”

Basicamente, a Constituição Federal assegura aos brasileiros e residentes no país o direito de se estabelecer como empresário.

Mas isto não quer dizer que o Estado tem controle zero sobre o mercado. No Brasil, há um controle sobre a concorrência, com o intuito de evitar que a livre iniciativa leve o país à alguma forma de capitalismo selvagem, pois os concorrentes – empresas livres para existir no mercado – não podem se controlar entre si.

História da livre iniciativa no Brasil

A história do Brasil é que demonstra a necessidade de tornar a livre iniciativa um princípio constitucional, bem como aponta os motivos da existência do controle mencionado anteriormente. 

No Brasil colônia, não havia livre mercado. O rei era quem detinha o poder sobre a sociedade, confundindo os deveres públicos e privados. Portanto, nasceu daí a característica nacional de controle direto do Estado sobre os frutos obtidos na construção do País.

Os primeiros sinais do princípio da livre iniciativa no âmbito global se deram em meados de 1776, mas no Brasil passou-se a ser presente nas Constituições de 1924, 1981, 1934, 1946 e a atual, de 1988.

No entanto, mesmo presente na Constituição, certas características do “controle” que surgiram no Brasil colônia foram mantidas, especialmente nas décadas de 1960 e 1970. O agigantamento do Estado se deu de forma absoluta, com a criação de mais de 300 empresas estatais.

Vejam que, por mais que não fosse “proibido” criar empresas concorrentes no Brasil, a livre iniciativa estava ferida, pois o Estado detinha poder sobre grande parte do mercado nacional, ditando o ritmo de crescimento e preços.

A partir da década de 90, com a aplicação dos princípios constitucionais trazidos pela atual Carta Magna, o Brasil passou por processos de mudanças, quase que uma abertura oficial de mercado, inclusive com o início da privatização de diversas empresas Estatais.

Neste passo, o Brasil iniciou a sua caminhada à efetivação do princípio da livre iniciativa, ainda que lentamente, mas já dando sinais de que o país não entraria em um controle estatal geral, o que deu maior confiança à investidores estrangeiros. 

Um exemplo de nova mentalidade e inovação legal na tentativa de melhorar ainda mais o mercado é a Lei da Liberdade Econômica.

Mas ainda que o princípio da livre iniciativa seja aplicado no Brasil, é nítido que há a possibilidade de o Estado aumentar a sua intervenção quando necessário, seja em tempos de crises ou de excessiva injustiça, assim mantendo um equilíbrio na sociedade.

Tem-se que a combinação do art. 1º, que aponta a livre iniciativa como um fundamento da República, o art. 5º e o art. 170, todos da Constituição Federal, permite ao empresário ingressar no mercado, devendo, tão somente, observar a legislação vigente e regras burocráticas. 

Portanto, o princípio da livre iniciativa está consolidado como regra, sendo exceção a intervenção do Estado no mercado, que deve se restringir à fiscalização, incentivo e planejamento.

A livre iniciativa no direito empresarial

É extremamente necessário que o advogado, em especial o atuante no direito empresarial e societário, entenda o poder deste princípio no crescimento de seus clientes. 

Na própria advocacia, o princípio é perfeitamente aplicável e, sem ele, o Estado poderia controlar os atos jurídicos e legais praticados dentro do escritório, que é, em regra, inviolável.

No direito empresarial, o advogado tem o papel de acompanhar e, se possuir conhecimento de negócios, ajudar na elaboração das estratégias empresariais, sempre amparado pelo princípio da livre iniciativa, como um parâmetro para todos os atos praticados.

Por outro lado, o advogado, também com base neste princípio, poderá emitir opiniões e pareceres sobre estratégias que possam, de certa maneira, extrapolar essas regras. 

Isto é: se uma empresa planeja exercer preços absurdamente inferiores, apenas para minar a concorrência, o advogado que tem o conhecimento destes princípios (livre iniciativa e livre concorrência) deverá apontar os riscos de sofrer alguma penalização legal e/ou administrativa, inclusive do CADE.

E como uma empresa conseguiria impedir a chegada de novos concorrentes, sendo que nem o Estado tem este poder?

Simples: a empresa, que é gigante no mercado, pode baixar seus preços durante determinado tempo, para que torne inviável a existência de empresas do mesmo ramo de atividade. A competição, portanto, não existiria, pois o competidor mais novo, em regra, necessita de tempo de mercado para poder ter lucro e planejamento que lhe dê a possibilidade de reduzir preços.

O Estado e a livre iniciativa

Logo, engana-se quem pensa que o princípio da livre iniciativa existe somente para garantir a liberdade de mercado e criação de novas empresas, sendo certo que o profissional do direito, que é essencial ao crescimento empresarial, deverá se atentar a estes fatos e analisar os riscos em cada passo da companhia.

O ilustre prof. Fábio Ulhoa Coelho destaca que existem dois vetores deste princípio: o primeiro, em relação ao direito público, que trabalha como uma forma de freio à intervenção do Estado na economia. Do outro lado, há o vetor referente ao direito empresarial:

O direito comercial ocupa-se do segundo vetor, vale dizer, da coibição das práticas empresariais incompatíveis com a liberdade de iniciativa. Quando o empresário conquista parcelas significativas de determinado segmento de mercado, passa a exercer um poder.”

Assim, entende-se que este princípio é utilizado como um controle sobre a intervenção do Estado, mantendo a essência do capitalismo viva, concedendo a oportunidade de crescimento e nascimento de diversas empresas. 

No entanto, há também o viés controlador do princípio, no qual visa evitar que o empresário, que já possui um poder de mercado, passe a impedir ou dificultar a existência de outras empresas do mesmo setor.

O contrário também deve ser observado pelo advogado. Muitas vezes a empresa, com base no princípio da livre iniciativa, está apenas praticando atos e preços estratégicos para o seu crescimento, o que pode, aos olhos do Poder Público, ser confundido com concorrência desleal. Aqui, a importância do advogado ter conhecimento profundo sobre o tema também é ressaltada.

Uma defesa administrativa bem elaborada poderá evitar processos judiciais morosos, caros e que barram o crescimento empresarial.

Com isto, tem-se que os dois vetores deste princípio andam de mãos dadas com o desenvolvimento natural do país. No primeiro vetor, o Estado garante a possibilidade de ingresso de novas empresas no país, controlando o mercado em eventual crise, sendo que o segundo impõe aos demais empresário regras que garantem a concorrência lícita, possibilitando que novas empresas surjam e tornar o mercado mais saudável.

O princípio da livre iniciativa e o princípio da eficiência

O nosso ordenamento jurídico é, basicamente, regido por princípios. 

Como já tratado neste texto, o princípio da livre iniciativa sofre, de certa maneira, algumas interpretações, ferindo a sua efetividade. Por isso a importância de um advogado na vida de uma empresa.

A mesma situação (diferentes interpretações) aconteceu com o denominado princípio da eficiência, o que também fere o andamento de empresas, que dependem de atos burocráticos impostos por agentes públicos. Este é tema do direito administrativo, definido como:

O que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa (…) exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”, e acrescenta que’ “o dever da eficiência corresponde ao dever da boa administração”.”

Hely Lopes Meirelles, livro de Direito Administrativo Brasileiro.

Este princípio, que busca a eficiência dos atos dos agentes públicos, geralmente é prejudicado com a aplicação de outro princípio: o da legalidade. Ou seja, a eficiência, que visa proporcionar soluções adequadas, rápidas e eficientes, perde força para a burocracia imensa que é conhecida em nosso país.

O princípio da legalidade sempre foi, indiretamente, considerado superior aos demais, tendo em vista que o Brasil é um país extremamente positivista e que depende, basicamente, do que está escrito nas mais variadas leis editadas em todos os âmbitos (municipal, estadual e da união).

Como já destacado, essa regra torna o país em um enorme emaranhado de leis, que faz com que a burocracia afaste qualquer possível eficiência do poder público, haja vista que toda e qualquer decisão ou inovação não pode ser imediatamente aplicada.

Princípio da legalidade

Vejam que o princípio da livre iniciativa e o da eficiência, ainda que sejam aplicáveis em áreas distintas do direito, se assemelham por sofrerem com a mesma deficiência do Estado, que é a aplicação ineficaz do princípio da legalidade

Impedindo, com isso, o avanço público, pois torna impossível que uma inovação seja aplicada imediatamente nas relações públicas, bem como impede, de certa maneira, o crescimento do mercado, quando o Estado decide atacar a livre iniciativa.

Há, recentemente, um otimismo com o país, que se iniciou com o entendimento de que o princípio da eficiência deve ser considerado tão importante quanto o da legalidade.

Isso causou uma metamorfose na postura dos agentes públicos, que buscam sempre agir de modo eficaz (o país precisa amadurecer muito, mas é um início), sem depender do legislativo para criação ou extinção de normas e regras para cada ato.

A população anseia para esta postura há anos, pois não há dúvidas sobre o quão ineficientes são os serviços públicos, quão moroso e burocrático é depender de qualquer autorização ou fiscalização de órgãos públicos ou ente da federação.

Este otimismo é visto, também, para a aplicação do princípio da livre iniciativa. A edição da Lei da Liberdade Econômica é um grande passo na alteração dessa realidade do Brasil. 

A semelhança destes princípios, que sofreram os reveses de sempre e agora, com o caminho para a alteração da postura do Brasil, está tornando-os mais aplicáveis. 

Com isso, o mercado deve se fortalecer, trazendo, inclusive, chances de aumento de capital estrangeiro nas companhias nacionais, afastando o péssimo ciclo vicioso que o país passou durante os últimos anos.

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Princípios da livre iniciativa e da liberdade de concorrência

O princípio da livre iniciativa tem um vínculo enorme com o princípio da liberdade de concorrência, previsto na Constituição Federal, em seu art. 170, inciso IV. 

Os dois princípios são utilizados para dar maior liberdade ao mercado, com o surgimento de novas empresas, lançando novos produtos e pelo preço que não fere a ordem econômica. 

São princípios que detém o poder de manutenção da ordem e crescimento do país. Desrespeitados, traria poder desigual para algumas companhias ou governo, fazendo com que o país entre em um ciclo vicioso de desigualdade social. 

Isto porque o controle de preços na mão do governo ou de determinadas empresas, evita com que novos players surjam e novos empregos sejam gerados. O prejuízo é total da sociedade, que deverá aceitar um produto/serviço sem concorrência, pelo preço que for determinado.

Importância dos princípios

Neste artigo, destacamos o quanto seria prejudicial a intervenção estatal nos preços, mas também se apontou a importância do controle em casos excepcionais, em que determinado grupo passe a dominar um setor, acabando com as chances de novas companhias, como destacado acima. 

O Eminente ex-Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto em um recurso especial destacou:

O controle de preços é forma de intervenção do Estado na economia e somente pode ser considerado lícito se praticado em caráter de excepcionalidade, uma vez que a atuação do Estado está limitada pelos princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência (art. 170, caput e IV, da Constituição de 1988 e art. 157, I e V, da Constituição de 1967/1969). Não pode o governo suprimir integralmente a liberdade de concorrência e de iniciativa dos particulares sem que haja razoabilidade nessa medida, vale dizer, sem que ela decorra de uma situação de anormalidade econômica tal que seja imprescindível impor restrição tão radical e, por fim, desde que os preços fixados não sejam inferiores aos custos de produção. (…) Verifica-se, portanto, que, quando o governo federal interveio na economia sucroalcooleira para regular a concorrência e fixar os preços finais de venda dos produtos, o fez de maneira desarrazoada, porque impôs aos produtos preços menores que aqueles necessários ao custeio da produção.”

RE 422.941 – Rel. E. Ministro Carlos Velloso DJ 24.03.2006

Portanto, é impossível desvincular os dois princípios.

O primeiro, da livre iniciativa, é primordial para que novas empresas tenham o direito de ingressar no mercado. Ou seja, sem controle do Estado sobre quem pode ou não atuar em território nacional. 

O segundo, da livre concorrência, garante ao mercado, independentemente de já existir empresas do mesmo ramo/setor, a entrada de produtos idênticos, aumentando a possibilidade de melhorias na qualidade e no preço. 

A própria Constituição Federal reprime a tentativa de desrespeito ao princípio da livre concorrência, como disposto no art. 173, parágrafo 4º:

A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

Nem o Estado e nem grandes companhias podem ser beneficiadas. Deve-se respeitar os princípios da livre iniciativa e livre concorrência acima de qualquer tentativa de controle.

Portanto, o que se extrai destas análises é que o princípio da livre iniciativa, sem a aplicação do princípio da livre concorrência, poderia perder imensamente a sua força, tendo em vista que o controle ainda poderia ficar nas mãos de grandes corporações.

No caso, essas grandes corporações utilizariam seu poder capital para que, quando novas empresas tentassem entrar no mercado, os preços fossem jogados muito abaixo, gerando a famosa concorrência desleal, e acabando com qualquer possibilidade de lucro da nova companhia.

Conclusão

É nítido que o país está trilhando um caminho para a desburocratização. O papel do advogado é ímpar para a boa aplicação de todos os princípios que norteiam o crescimento do país, com base no fortalecimento do mercado.

Princípios como os que conversamos são base para a manutenção e crescimento de grandes nações, como os Estados Unidos, por exemplo. 

Desta forma, apreciar o que há de melhor em cada território e tentar, ainda que com muita paciência, replicar no Brasil, demonstra haver maturidade dos agentes públicos atuais.

Livre iniciativa é essencial. Saber aplicá-la em um país, combinando com os demais princípios destacados no texto, fortalecem o mercado, abrem portas para novos empreendedores e gera mais empregos. O maior ato social é a possibilidade de geração de empregos, pois muda a vida de famílias que hoje se veem desamparadas.

A Lei da Liberdade Econômica é um exemplo da tentativa do atual governo em fortalecer ainda mais estes princípios, pois traz inovações na legislação que facilita a entrada de novas empresas, bem como fornece maior segurança aos empreendedores que querem se arriscar no mercado.

Mais uma vez, é importante ressaltar: o Brasil ainda está amadurecendo, tem um enorme caminho pela frente e todos os advogados, que sejam bem preparados e consigam vislumbrar a aplicação destes princípios, serão essenciais para o desenvolvimento do país.

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Fernando Peracini
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Advogado (OAB 363508/SP), Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Possuo cursos de especialização em Direito para Startups; compliance trabalhista e Design Thinking. Sou fundador do escritório Peracini e Alves Advogados, atuando nas áreas de Direito Empresarial e...

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