desconsideração da personalidade jurídica

Desconsideração da personalidade jurídica: conceitos, teorias e mudanças

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A desconsideração da personalidade jurídica é ato jurídico decorrente de decisão judicial que visa a atacar os bens dos sócios por obrigações de responsabilidade da sociedade.

O que diferencia as pessoas das outras criaturas e objetos para o direito é a capacidade de contrair obrigações e exercer direitos. A razão pela qual as pessoas possuem esta capacidade chama-se “personalidade”.

As pessoas naturais adquirem a personalidade civil no nascimento com vida (mas a lei garante os direitos do nascituro desde a concepção) e se encerra com a morte, nos termos do art. 2º do Código Civil. 

Já as pessoas jurídicas adquirem a personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no órgão competente. Se a sociedade for empresária, na Junta Comercial do Estado, se a sociedade for simples, no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

O que você precisa saber sobre o assunto

Nesse texto, você vai entender melhor os conceitos da desconsideração da personalidade jurídica.

Inicialmente, falarei sobre seu surgimento, passando por suas espécies e teorias. Também vou falar sobre as mudanças causadas pela Lei da Liberdade Econômica, bem como sobre o procedimento no Novo CPC

Para facilitar a navegação, você pode utilizar o menu clicável abaixo:

  1. O que é a desconsideração da personalidade jurídica
  2. Histórico
  3. Espécies da desconsideração da personalidade jurídica
  4. Teorias da desconsideração da personalidade jurídica
  5. Desconsideração da personalidade jurídica no Novo CPC

O que é a desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica ocorre quando uma sociedade possui limitação de patrimônio dos seus sócios, no entanto, ainda assim, a personalidade jurídica da sociedade é desconsiderada para que o patrimônio dos sócios sirva para quitar as obrigações da sociedade.

Importante mencionar uma diferença de nomenclatura por vezes confundida no dia-a-dia dos operadores do direito: desconsideração é diferente de desconstituição!

Enquanto na desconsideração da personalidade jurídica a pessoa jurídica continua existindo, apenas não é considerada para fins de responsabilização, na desconstituição da personalidade jurídica a pessoa jurídica é desconstituída, ou seja, ela é extinta.

Assim, o adequado é falar desconsideração e não desconstituição da personalidade jurídica.

Histórico

Inicialmente, seres humanos eram nômades. Viviam do que caçavam e encontravam, até se estabelecerem em locais fixos, formando comunidades. Assim, passaram a caçar, cultivar e produzir seus próprios alimentos e bens, como vestuário, sapatos, casas para uso próprio. Excepcionalmente, o que era produzido em excesso era trocado com vizinhos ou na praça.

Com o passar do tempo, alguns povos intensificaram um pouco mais a troca, como os Fenícios, o que estimulou a produção especificamente para venda, dando início ao comércio. Isso deu início, inclusive, a intercambio entre culturas diferentes, desenvolvendo ainda mais tecnologias, ferramentas, meios de transportes.

A título de curiosidade, “comércio” vem do latim commutatio mercium – troca de mercadoria por mercadoria. Como nem sempre uma mercadoria equivalia a outra, surgiu então a moeda, que era um padrão para se fazer as trocas.

Ao produzir muito um único produto ou serviço as pessoas passaram a especializar-se, e, com isso, os artesãos e os comerciantes começaram a criar as corporações de ofícios

Essas corporações eram entidades que agrupavam pessoas da mesma classe e elegiam os consules mercatorum, pessoas que legislavam (faziam o direito dos comerciantes – sedimentando os usos) e julgavam as relações entre os comerciantes (interpretavam e julgavam aqueles que faziam uso de sua prática). Quem não era filiado a uma corporação não podia exercer os atos a ela imputados.

Em decorrência dessa especialização em produção e venda de produtos, várias pessoas ganharam muito dinheiro. Ao mesmo tempo, elas respondiam com seu inteiro patrimônio decorrente da responsabilidade de se investir em algo que poderia dar errado.

Três palavras são muito importantes para descrever esta situação: “apetite a risco”. E aqueles que não eram muito afetos a risco acabavam por não investir em comércio.

Surgimento da pessoa jurídica

A fim de incentivar o empreendedorismo, foi criada a “pessoa jurídica”, ou seja, um ente fictício nascido da vontade de seus sócios

As pessoas jurídicas recebiam um capital preestabelecido dos seus sócios (capital social) e com este valor investiam em uma atividade específica (objeto social).

Este fato incentivou o empreendedorismo. Isso porque, aqueles que tinham medo de empreender para não perder seu patrimônio passaram a criar pessoas jurídicas com um valor que estariam dispostas a perder caso o negócio desse errado.

Assim, as pessoas jurídicas foram criadas justamente para limitar os riscos de seus sócios. Com isso, mais dinheiro que estaria preso aos seus donos foi colocado em circulação através das pessoas jurídicas.

Este foi, possivelmente, um fato que auxiliou uma mudança de paradigma da época, facilitando o que posteriormente desencadeou na Revolução Industrial, com a fabricação de bens em série.

Surgimento da desconsideração da personalidade jurídica

Aqueles que buscavam empreender limitando seus riscos ao valor investido nas sociedades passaram a utilizar de pessoas jurídicas para atuar em determinados mercados. 

Ocorre que alguns empreendedores não estavam sequer dispostas a sofrer este risco, e passaram a utilizar as pessoas jurídicas como forma de blindagem patrimonial.

Em 1897 surgiu o primeiro caso de expressão que apreciou a desconsideração da personalidade jurídica, na Inglaterra.

Como foi o caso

Pouco antes dessa data, Aaron Salomon criou uma empresa, a Salomon Company, e transferiu um fundo de comércio que possuía para o novo negócio. No entanto, esse fundo de comércio tinha um valor maior que as cotas, de forma que o próprio sócio se tornou credor da sociedade com garantia real dos bens. 

Com isso, Aaron Salomon tornou-se um credor especial dentro da classe de credores, e, caso a sociedade Salomon Company viesse a falir, ele seria a primeira pessoa a receber um crédito correspondente a esta garantia.

Quando ocorreu a falência da Salomon Company, os demais credores apontaram que o seu sócio não poderia ser o primeiro a receber, pois o ocorrido deveria ser considerado um ato fraudulento.

Neste caso, foi discutida justamente a vontade de fraudar gerada pelo sócio.  

O Judiciário Inglês julgou em primeira instância o uso desse artifício por Aaron Salomon para fraudar outros credores e não assumir qualquer risco com a atividade econômica. Desta forma, a personalidade jurídica da sociedade foi desconsiderada para que os bens do seu sócio Aaron  pudessem arcar com as dívidas da sociedade e, assim, fazer com que os outros credores fossem ressarcidos.

Em última instância, a House of Lords apontou que o princípio da autonomia da pessoa jurídica deveria prevalecer, de forma que Aaron ganhou a causa, contudo nasceu a teoria.

Essa teoria afirma que, em determinados casos, a pessoa jurídica deve ser desconsiderada para que os bens dos sócios respondam pelas obrigações. Ela não ataca a validade ou a existência da PJ, mas sim sua eficácia em razão destes casos.

Limitação de responsabilidade dos sócios nas pessoas jurídicas

No direito brasileiro existe o princípio da tipicidade das sociedades. Isso quer dizer que apenas podem existir as sociedades expressamente descritas em lei. Entre os tipos existentes estão: sociedade simples, sociedade comandita simples, sociedade comandita por ações, sociedade em nome coletivo, sociedade limitada, sociedade anônima.

Ocorre que apenas na sociedade limitada e na sociedade anônima todos os sócios possuem responsabilidade limitada aos valores aportados na sociedade para integralização do capital social.

Existe ainda a Empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli) que é uma pessoa jurídica de apenas um sócio (na verdade, titular) que também limita a responsabilidade desta pessoa.

Os outros tipos societários não protegem todos os sócios, sendo até possível limitar a responsabilidade de alguns dos sócios e não limitar de outros dependendo do tipo societário escolhido.

O site da Junta Comercial de Minas Gerais apresenta uma lista de sociedades abertas por mês no ano de 2019. Nela é possível notar que até o mês de outubro foram constituídas quase 20.000 sociedades limitadas, quase 10.000 Eirelis, pouco mais de 200 Sociedades Anônimas, frente a quase 100 sociedades dos outros tipos societários. Vale destacar que não foram encontradas estatísticas do Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas com o mesmo fim.

Saiba mais sobre a lei das SA aqui no blog da Aurum.

No entanto, percebe-se uma clara busca por empreendimentos que se limita a responsabilidade dos sócios/titulares.

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Espécies de desconsideração da personalidade jurídica

Ao analisar a desconsideração da personalidade jurídica, deve-se levar em consideração a existência ou não de culpa, o que faz gerar a existência de duas espécies: subjetiva ou objetiva.

  • Espécie subjetiva: descreve a necessidade de se analisar a culpa dos sócios antes de ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica;
  • Espécie objetiva: basta a ocorrência de um determinado fato para ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica, independentemente de análise de culpa.

Teorias da desconsideração da personalidade jurídica

A doutrina classifica a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica como objetiva, enquanto a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica é tida como subjetiva.

O direito brasileiro utiliza tanto a teoria maior quanto a menor, sendo a regra geral a utilização da teoria maior (subjetiva), e em alguns micro ordenamentos utiliza a teoria menor (objetiva).

Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica

O direito brasileiro adota a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica para alguns micro ordenamentos, como a Lei de Proteção ao Meio Ambiente (Lei 9.605/98), Lei Antitruste (Lei 12.529/11), o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), dentre outros.

Nessa teoria, é preciso apenas efetuar prova de existência de determinados fatos e não de culpa do sócio na ocorrência dos mesmos.

Teoria menor na Lei de Proteção ao Meio Ambiente

Veja, por exemplo, o que dispõe o art. 4º da Lei 9.605/98:

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”

Nesse caso, sempre que ocorrer um dano ao meio ambiente e a sociedade não tiver condições suficientes para gerar seu ressarcimento, poderá ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica para que os bens dos sócios possam servir para quitar as obrigações criadas.

É importante mencionar que não consta na lei a análise da atuação dos sócios (análise de culpa), mas tão somente a existência de um fato (não quitação integral dos prejuízos).

Teoria menor na Lei Antiruste

Nesse mesmo sentido, a Lei 12.529/11 assim dispõe no seu art. 34:

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

Inicialmente, poder-se-ia pensar numa teoria maior, pois seria possível se analisar infração de lei, violação dos atos constitutivos, excesso de poder. Contudo, o parágrafo único incluiu o estado de insolvência como requisito.

Isso quer dizer que, independentemente de culpa, caso a sociedade não arque com as obrigações decorrentes da lei, então seus sócios serão responsáveis.

Teoria menor no Código de Defesa do Consumidor

A mesma situação é descrita na Lei 8.078/90:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

É possível verificar, pelo descrito na primeira frase do art. 28, que apenas poderia ser desconsiderada através de análise de culpa de ato do fornecedor.

No entanto, a segunda frase do caput volta a destacar o estado de insolvência do fornecedor, o que faz com que o parágrafo quinto se torne até mesmo desnecessário, pois sempre que a sociedade não pagar ao consumidor uma obrigação decorrente de uma relação de consumo poderá ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica para atacar os bens dos sócios.

Teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica é a regra geral para os micro ordenamentos que não possuem disposição específica, e seus regramentos constam no artigo 50 do Código Civil.

Até a Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), o art. 50 assim dispunha:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Verifica-se que apenas era possível a desconsideração da personalidade jurídica quando ocorresse abuso da personalidade jurídica, que era caracterizada pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial.

Existia uma divergência em relação ao que seria considerado abuso, o que seria desvio de finalidade e a confusão patrimonial, gerando decisões das mais divergentes sobre a aplicação ou não da desconsideração da personalidade jurídica.

Isso gerava insegurança jurídica, e, por consequência, receio de empreendedores empreender.

Mudanças no Art. 50 do CC após a Lei da Liberdade Econômica

A Lei da Liberdade Econômica, que, inclusive, alterou o Código Civil, trouxe algumas inovações. Veja como ficou o “novo” artigo 50:

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:
I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;
II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e
III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.”

Percebe-se com clareza que a modificação no artigo 50 do Código Civil foi benéfica ao apresentar conceitos legais do que seria desvio de finalidade (constante no parágrafo primeiro) e o que não seria desvio de finalidade (parágrafo quinto), quando ocorre a confusão patrimonial (parágrafo segundo)

Outras mudanças

Esta não foi a única repercussão da desconsideração da personalidade jurídica constante na MP da Liberdade Econômica convertida em lei.

Verifica-se que foi inserido o parágrafo 7º no art. 980-A, que limitou a interpretação de possibilidade de atingir o patrimônio do titular da Eireli para os casos de fraude. Confira como ficou:

§7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.”

Esta diferenciação decorre da possibilidade de a Sociedade Limitada agora ter apenas um sócio, nos termos dos parágrafos do art. 1.052:

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
§ 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas.
§ 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.”

Assim, ocorreu uma diferenciação de maior proteção de quem prefere criar uma Eireli ao invés de uma Sociedade Limitada individual.

Desconsideração da personalidade jurídica no Novo CPC

Esta situação também é razoavelmente nova no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o novo Código de Processo Civil, de 2015, previu expressamente como seria o procedimento de desconsideração da personalidade jurídica nos seus artigos 133 a 137.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica apenas será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, se este atuar intervindo no processo. Este é um ponto importante, porque a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser realizada de ofício pelo Magistrado.

Deverá ser feito um incidente processual. Isso quer dizer que deverá ser criado um novo processo apenas para se analisar se a personalidade jurídica deverá ou não ser desconsiderada no processo principal, independentemente da fase que este se encontra (fase de conhecimento, cumprimento de sentença ou em execução de título extrajudicial). Nesta ocasião o processo principal ficará suspenso até o julgamento final do incidente.

Vale ressaltar que não precisa ser criado um incidente se o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for feito juntamente da petição inicial do processo principal.

Na petição inicial, deve constar as razões de fato e de direito que justifiquem a desconsideração da personalidade jurídica. O sócio será citado e terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis para se manifestar sobre o incidente, bem como as provas que pretende produzir.

Concluída a fase de debates e de provas, será proferida decisão (interlocutória) decidindo pela desconsideração ou não da personalidade jurídica.

Conclusão 

As pessoas jurídicas são extremamente importantes para que as pessoas empreendedoras possam circular riquezas. No entanto, essas pessoas não podem utilizar a máscara jurídica das sociedades para fraudar e gerar prejuízos a terceiros.

Por esta razão, é importante a existência das sociedades com responsabilidade limitada dos sócios, bem como uma forma de punir aquelas pessoas que utilizam de forma indevida as pessoas jurídicas.

Se você tem alguma dúvida sobre o assunto, compartilhe com a gente nos comentários abaixo! Vamos adorar interagir com você. 😉

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