Conheça a Lei 12529/11

Conheça os principais objetivos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11)

Comentar
Recomendar

A Lei 12.529/11 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), assim como dispõe sobre quais condutas são infrações à ordem econômica e suas respectivas penalidades.

Defesa da concorrência é matéria atinente ao direito econômico, também conhecida como direito antitruste. Tal disciplina vem para estudar o contexto econômico, com foco na harmonia do mercado, prezando sobretudo pelas condições ideais aos consumidores finais – que a grosso modo, somos todos nós. 

Afinal de contas, estamos imersos em um sistema de mercado, mas também temos um Estado com poderes para intervir. Então, qual vai ser? O mercado se regula sozinho e seja o que Deus quiser, ou será que o Estado poderá nos socorrer caso algo venha a nos prejudicar?

Aproveito já na introdução para brincar com alguns temas sérios para deixar a leitura um pouco mais leve. Isso porque ao longo das próximas linhas você vai encontrar um material denso de informações.

Nos primeiros tópicos vou destrinchar a Lei 12.529/2011 da forma como se apresenta, assim como o contexto que a legitimou, considerando o Brasil e o estrangeiro. 

Depois disso, partiremos para uma análise mais crítica e questionadora, apontarei alguns indícios de que o objetivo declarado apresenta uma série de inconsistência, seja em relação à nossa configuração de monopólios estatais, ou à própria doutrina que fundamenta o direito antitruste que foi abraçada pelo Brasil. 

Navegue por este conteúdo

Para facilitar a leitura, você pode navegar pelo conteúdo clicando nos tópicos abaixo:

  1. O que é a Lei 12.529/11?
    1.1 O que é punível dentro da Lei 12.529/11?
  2. Histórico da Lei 12.529/11
  3. Como funciona o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência?
    3.1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)
    3.2 Secretaria de Acompanhamento Econômico
  4. Principais objetivos da Lei 12.529/11
  5. A problemática da Lei 12.529/11
  6. Resumo do conteúdo
  7. Mais conhecimento para você

O que é a Lei 12.529/2011? 

A Lei 12529/11 criou a estrutura jurídica do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Ela define quais são as condutas que se configuram como infrações à ordem econômica. Por natural, são previstas também as respectivas penas e os instrumentos de persecução administrativa dos infratores. 

O que é a Lei 12529/11
Veja o que é a Lei 12529/11

Vamos, então, destrinchar tudo o que fora dito no parágrafo anterior. Primeiramente, entende-se pela lei que a ordem econômica está orientada pela livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (citados como ditames constitucionais). 

O referido sistema se constitui por um Conselho e uma Secretaria:

  • CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica;
  • Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

Assim, a lei passa a especificar a atribuição e constituição de cada um deles, também criados através desta própria lei. 

O que é punível dentro da Lei 12.529/11?

São puníveis, através dos devidos processos, todos os atos capazes de prejudicar a livre concorrência, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e, por fim, exercer uma posição dominante abusiva. 

São elencados 19 incisos com práticas proibidas que são consideradas capazes de produzir os efeitos supracitados. Temos como exemplos: 

  • acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 
  • impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
  • vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; 

De acordo com seu texto, a lei pretende prevenir e repreender atitudes como essas, consideradas sobretudo no que tange às atividades que estão sob o regime de monopólio legal. 

As punições atingem as pessoas jurídicas (de direito público e privado) e os dirigentes responsáveis, assim como eventual grupo econômico subjacente, e aplica-se às práticas cometidas no território nacional, que nele produzam ou possam produzir efeitos.

Histórico da Lei 12.529/11

A lei 12.529 veio a revogar praticamente por inteiro a Lei 8.884/94, considerada como antiga Lei Antitruste, onde foram mantidas apenas as disposições incluídas no Código Penal e Código de Defesa do Consumidor – artigos 86 e 87. 

Foi através dessa última que o CADE foi transformado em autarquia federal. Antes era um órgão, também do Ministério da Justiça, criado pela Lei 4.137/62 no governo de João Goulart.

Portanto, com a nova lei foram revistas as funções e forma de organização do CADE, assim como desenvolvida uma Secretaria. Juntos, passaram a formar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Essa preocupação, no entanto, não é recente. Existem registros na História desde meados do século XIX nos EUA. O grande ponto defendido, desde o Sherman Act de 1890, é a regulação do mercado para que práticas desleais não comprometessem os sujeitos envolvidos, com destaque para os concorrentes e os consumidores. 

Nesse sentido, um alerta surge nas antenas dos liberais. Até que ponto o Estado pode (se é que pode) regular o mercado, ainda que o discurso seja a “proteção” dos consumidores?

Essa abstração em relação aos pretensos protegidos pela lei é explicitada pelo artigo que diz já no artigo 1º da Lei 12.529/11 em seu parágrafo único: 

A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.”

O sinal é digno de nota, afinal, não seria um risco para o sistema econômico a crescente aceitabilidade legal no sentido da regulação do mercado? Para quem acredita nos mecanismos do mercado, quanto menos regulação melhor. E, para quem acredita nos mecanismos Estado, quanto mais protecionismo melhor. 

Assim, apesar do respaldo legal, o posicionamento político dos governos eleitos naturalmente direciona a edição e interpretação administrativa dessas normas reguladoras.

Mudanças significativas

A título de exemplo, veja-se o fato de que, com a edição da Lei 12529/11, as notificações ao CADE passaram a ser prévias e não mais posteriores.

Ou seja, antes mesmo de as empresas fazerem acordos entre si (que é a realidade de um livre-mercado) para fins de fusão, incorporação, associação, etc, passaram a ter de notificar o CADE a priori

Então, o Estado passa a autorizar ou não as transações comerciais, o que já é uma forma de inibir a livre organização da iniciativa privada. Não por coincidência, essa lei foi promulgada pela presidente Dilma Rousseff, no primeiro ano de seu primeiro mandato, cuja eleição se deu através do Partido dos Trabalhadores (PT), de viés socialista.

Contudo, essa não parece ser uma tendência apenas do Brasil, considerando que tal sentido (de notificação a priori de atos de concentração) também foi adotado pelos EUA (através do FTC, que é equivalente ao CADE) e também países da Europa. 

No endereço eletrônico de apresentação institucional do CADE, a mudança da lei foi apresentada de forma positiva, nos seguintes termos:

A principal mudança introduzida pela Lei 12.529/2011 consistiu na exigência de submissão prévia ao Cade de fusões e aquisições de empresas que possam ter efeitos anticompetitivos. Pela legislação anterior, essas operações podiam ser comunicadas ao Cade depois de serem consumadas, o que fazia do Brasil um dos únicos países do mundo a adotar um controle de estruturas a posteriori . A análise prévia trouxe mais segurança jurídica às empresas e maior agilidade à análise dos atos de concentração, sendo que o Cade passou a ter prazo máximo de 240 dias para analisar as fusões, prorrogáveis por mais 90 dias em caso de operações complexas.

Como funciona o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Conforme dito anteriormente, o atual sistema é composto pelo CADE (do Ministério da Justiça) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. A lei especifica a forma de composição e atribuição de cada um desses organismos estatais, destacando-se o seguinte:

Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

A responsabilidade do CADE é julgar e punir administrativamente, em instância única, pessoas físicas e jurídicas que pratiquem infrações à ordem econômica, não havendo recurso para outro órgão. 

É de sua competência instruir os processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica, assim como os processos de análise de atos de concentração. 

Para o desempenho de tais funções, conta com 3 órgãos: o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência-Geral e o Departamento de Estudos Econômicos. 

Tribunal Administrativo

O Tribunal Administrativo possui um presidente e seis conselheiros, indicados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado Federal, todos com mandatos de quatro anos, não coincidentes, vedada a recondução. 

Superintendência

A Superintendência é formada por três membros, cujos mandatos são de dois anos, e é permitida uma recondução. O Superintendente-Geral será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal. Os dois Superintendentes-Adjuntos serão indicados pelo Superintendente-Geral.

E a superintendência precisa, entre outras atribuições, acompanhar o mercado, prevenir práticas ilícitas, fazer inspeções, orientar órgãos e entidades, instaurar inquéritos e instruir processos administrativos perante o tribunal administrativo. Este, por sua vez, terá como competência aplicar as determinações legais em plenário. 

Departamento de Estudos Econômicos

O Departamento de Estudos Econômicos é dirigido por uma pessoa Economista-chefe a quem incumbirá estudos e pareceres técnico-científicos. Eles poderão ser requeridos pelos órgãos do tribunal ou da superintendência. 

O CADE conta ainda com o auxílio de uma Procuradoria Federal especializada, capaz de representá-lo judicial e extrajudicialmente e prestar consultoria à autarquia. Poderá também ser designado um membro do Ministério Público para emissão de pareceres em processos de sanções

Secretaria de Acompanhamento Econômico

Tal secretaria tem como finalidade a promoção da concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade. Nesse sentido, o artigo 19 prevê algumas competências para a secretaria, tais como: 

  • Opinar sobre alguma legislação em trâmite no Congresso Nacional sobre aspectos referentes à promoção da concorrência;
  • Elaborar estudos sobre a situação concorrencial de algum segmento do mercado, de ofício ou mediante solicitação;
  • Propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País.

Contudo, é importante dizer que em janeiro de 2018, a secretaria foi subdividida em dois órgãos. São eles: a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência; e a Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loterias.

O Decreto nº 9.266, que extinguiu a antiga Secretaria de Acompanhamento Econômico, não teve o condão de alterar o texto legal (ou pelo menos não houve alteração no site oficial do Planalto, em que a lei permanece inalterada). 

De um modo geral, o Novo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência passa a ter mais força e mais empoderamento financeiro, recebendo valores da União e arrecadando por seus serviços, sendo certo que as taxas são altíssimas, de R$15.000,00 a R$85.000,00, conforme se vê do artigo 23 da lei.

Software Juridico Astrea
Otimize as atividades do seu escritório de advocacia sem comprometer o orçamento conhecer o plano light

Quais os principais objetivos da defesa da concorrência?

Existe um objetivo declarado, conforme consta no primeiro artigo do diploma legal, que é intervenção estatal para garantir a harmonia da ordem econômica. Isso no sentido de proteger a livre iniciativa, a livre concorrência, a função social da propriedade e defender os consumidores, repreendendo eventuais abusos do poder econômico. 

Assim, conforme vimos nos tópicos anteriores, a máxima é a proteção do ambiente econômico e o favorecimento da concorrência. Acontece que a redação da Lei, assim como a bibliografia brasileira massiva sobre antitruste, parte do errôneo pressuposto de que a defesa da concorrência prevê intervenção econômica. 

No entanto, eu encaro essa concepção como falha. O que se tem registrado na História é que as autoridades antitruste e todo o arcabouço normativo que lhe suporta faz qualquer coisa menos a defesa da concorrência. Este, pois, é o objetivo que passo a considerar como “não declarado”. 

A problemática da Lei 12.529/11

A raiz do que se entende por defesa da concorrência é o Sherman Act, justificado pela necessidade de se ter práticas leais entre os concorrentes e, ao cabo, defender o melhor interesse dos consumidores. 

Ocorre que essa versão foi desmascarada quando se trouxe à tona o real contexto em que a legislação fora proposta: na verdade, algumas empresas estavam se destacando em nível de produtividade e eficiência e, assim, reduzindo substancialmente o preço para o consumidor final. 

Nessa versão, portanto, a insatisfação era dos concorrentes que, por inaptidão para acompanhar o mercado, foram fortemente preteridos pelos próprios consumidores (porque seus preços eram mais altos e a qualidade dos seus produtos não tão boas). 

Assim sendo, é possível dizer que a deslealdade veio justamente do grupo empresarial lesado, que não conseguiria vencer os concorrentes de maneira legítima e, então, propuseram uma legislação capaz de frear o desenvolvimento de empresas mais eficazes. 

E veja que a principal razão de rechaçar monopólios é justamente a falta de concorrência que faz aumentar os preços e deixar os consumidores à mercê dos monopolistas. Ou seja: só tem a opção de comprar de um fornecedor, que por sua vez pode entregar um serviço ruim e colocar seu preço nas alturas por não haver concorrência. 

Mas não era esse o cenário nos EUA quando surgiu o embrião da legislação

Acontece que acreditamos nisso, assim como acreditamos que o nosso sistema de defesa da concorrência tem algum sentido de ser. Vejo que é justamente garantindo a livre-concorrência e a ampla experiência de mercado que temos chances de não sermos esmagados por monopólios. 

Reflexão sobre o tema

Trago uma reflexão aqui. Quantos monopólios institucionalizados nós temos no Brasil? Vamos a alguns exemplos? Os Correios, as concessionárias de energia e água de sua região. Serviços que você utiliza rotineiramente e que deveria escolher livremente qual contratar, mas temos que comprar desses prestadores.

Para a nossa cultura intervencionista, é aceitável que uma empresa, ao negociar com outra, tenha de pedir aval ao Estado, o que justifica a nossa legislação exigir a notificação prévia ao CADE. E como podemos dizer que estamos vivendo em um livre mercado, com a livre iniciativa esculpida em nossa constituição?

Essa é a diferença do que é declarado para o que de fato. A realidade é como é, apesar de nos textos legais pode-se fundamentar de forma diferente. 

Para quem defende a lógica de mercado, quanto maior a intervenção do Estado, pior é para todos. Porque o mercado tem suas próprias regras, que são conjugadas de forma justa na medida em que premia aquele que oferece melhores serviços e preços. 

Quando há intervenção do Estado, investigando, punindo ou de qualquer forma limitando a atuação de um organismo eficiente, pode ser que o desenvolvimento econômico seja prejudicado e, além disso, repreenda quem deveria receber as honrarias. 

A pessoa leitora caberá, portanto, avaliar se o propósito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é aquele declarado no primeiro artigo da Lei 12529/11 ou algum outro oculto, como o que levantei. 

O que diz a Lei 12.529/11 sobre monopólios

Ao longo do texto legal vemos a menção ao termo “concentração” econômica 27 vezes, ao passo que menção ao termo “monopólio” aparece uma única vez. 

Isso ocorre porque a doutrina do direito antitruste foi construída sobre as bases da teoria neoclássica liberal, que peca ao confundir concentração com monopólio. Nesse sentido, vale a lição do professor André Luiz Santa Cruz Ramos:

Para a teoria liberal clássica, o fato de um determinado mercado de bens ou serviços estar concentrado, havendo apenas uma empresa ou poucas empresas atuando nunca foi suficiente para caracterizar a existência de um monopólio (ou duopólio ou oligopólio), que devesse ser combatido por meio de intervenção estatal.

A noção de monopólio sempre esteve ligada à existência de barreiras legais à entrada de competidores, algo que não pode ser criado por nenhum agente econômico privado, por mais poder de mercado que ele ostente. Só quem pode criar barreiras legais à entrada e, portanto, criar monopólios, duopólios ou oligopólios é o estado, através de regulamentações, políticas protecionistas etc. Nesse caso, realmente, os danos ao mercado são evidentes.

Ou seja, o problema do monopólio é o abuso na cobrança por produtos e serviços, pelo fato de ser o único permitido a explorar determinado mercado, e não se confunde com a concentração de mercado. E os monopólios, esse sim, só podem existir através da intervenção do Estado

Nossa legislação, portanto, é falha e enganosa nesse sentido. 

Resumo do conteúdo

Nós estamos imersos em um sistema político econômico que não é nem capitalista, nem socialista. Está entre os dois e pode ser chamado de intervencionista. Nesse sentido, a intervenção do Estado é autorizada e presumida, pelo que muitas atitudes anti-capitalistas são bem comuns.

O quanto o nosso sistema é intervencionista depende realmente do olhar do observador, porque para quem almeja o socialismo, ele interfere pouco; e para quem almeja o capitalismo, ele interfere demais.

Em meu ponto de vista, a intervenção é muito grande e, sem dúvidas, atrapalha o nosso desenvolvimento econômico, tendo em vista que as leis de mercado é que têm capacidade de tomar conta dessa matéria. 

O Estado deveria se abster o máximo possível, reconhecendo, aliás, que não tem sequer legitimidade para se intrometer na vida privada da forma que o faz. Lamentavelmente, porém, temos um Direito amplamente equipado para defender esse tipo de intrusão do Estado em nossas vidas. A Lei 12529/2011 analisada hoje é só mais um exemplo. 

Mais conhecimento para você

Se você gostou do conteúdo e quer adquirir mais conhecimentos sobre Direito, indicamos os seguintes materiais:

Newsletter da Aurum

Sabia que você pode receber conteúdos como este diretamente na sua caixa de e-mail? Para isso, é só se inscrever na Newsletter da Aurum, clicando no botão abaixo: 

assine a aurum news e receba os melhores conteúdos para advogados

E você, qual a opinião tem sobre o assunto? Deixe nos comentários! Vou adorar responder 🙂

Finalmente
chegou a hora de crescer sua advocacia!

Com o Astrea você automatiza sua rotina jurídica e ganha tempo para colocar planos em prática

Comece grátis
Comentar
Recomendar
Vamos continuar a conversa?

    Nenhum comentário
    Você está aqui