common law e civil law

O que é o common law, as diferenças e semelhanças com o civil law

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O common law (direito comum) é um sistema jurídico utilizado em países de língua inglesa. Possui como principal característica ser baseado em precedentes criados a partir de casos jurídicos – e não em códigos. Por isso, o papel dos juízes e dos advogados é importante para o desenvolvimento desse sistema.

O mundo globalizado está cada vez mais interconectado. E o Direito, é claro, também se encontra em meio a esse turbilhão. Diferentes culturas se misturam e se influenciam nas diversas transações que ocorrem entre os países ao redor do mundo.

No texto de hoje, explico para você o que é o common law, sistema predominante nos países de língua inglesa, como Inglaterra e EUA. Além disso, falo das principais diferenças para o civil law. Este é conhecido no Brasil como Direito Romano-Germânico, o sistema em vigor em nosso país.

E aí, ficou interessado? Então vamos lá! 😉

O que é o common law

O common law pode ser entendido como o Direito de característica anglo-saxã, cuja origem se deu na Inglaterra durante a idade média, no século XII. Por não ter uma estrutura jurídica similar, foi determinado um “direito comum”. O objetivo era estabelecer um padrão de relacionamento entre o Estado, representado pelo monarca, e os proprietários de terra.

A principal característica do common law é não ser codificado (não existe código civil ou código penal, como no Brasil). Assim, a sua aplicação é  mais objetiva e as regras vão se desenvolvendo conforme avançam as complexas relações na sociedade. Por esses motivos, há um forte protagonismo na figura dos juízes.

Contexto histórico

O common law foi desenvolvido em razão da unificação da Inglaterra como Estado-Nação antes dos países da Europa continental. O seu direito se desenvolveu de forma autônoma e deslocada do direito feudal que prevalecia no restante da Europa.

É importante esclarecer que a formação do Estado, da propriedade privada e do capitalismo estão interligados. Durante o feudalismo havia bastantes conflitos armados pelas lutas de posses de terras. O poder judiciário era privado e os juízes eram amadores. Então, o reconhecimento da propriedade privada por meio do Estado só foi possível através do common law e mediante o desenvolvimento do seu poder judiciário.

A Inglaterra já era um Estado formado e necessitava de um direito unificado, mas a Europa ainda estava no estágio do feudalismo. Isso significa que os Estados não eram unificados e também não tinham um direito unificado e desenvolvido. Assim, coube à Inglaterra criar o seu próprio Direito, como ensina o historiador do direito Caenagem (2010, p. 81-82):

No caso, nenhum transplante jurídico poderia ter qualquer utilidade e, portanto, usar e reformular o material existente até transformá-lo em algo novo e adequado era a única resposta. Isto significava a judicialização dos mandados régios, especialmente os destinados a proteção da propriedade da terra, de modo que as pessoas, pudessem contar com sua colheita seguinte. Significava também que o uso sistemático do júri, ao qual se recorrer ocasionalmente em uma variedade de circunstâncias. Finalmente, significava a criação de um corpo central de juízes reais, fiados em um lugar determinado. Assim, um judiciário e um corpo de Direito modernizados e, para a época, satisfatórios passaram a existir, livres da influência do Direito romano.

Qual a diferença entre common law e civil law

A diferença entre os dois sistemas parte da formação de ambos. Enquanto o common law precisou ser “inventado”, o civil law foi desenvolvido com o fim do feudalismo e após a descoberta dos textos compilados do direito romano dos tempos do império romano.

Os juristas que entendiam desse direito romano achavam o direito escrito nos “textos sagrados romanos”. Eles atuavam como professores e tiravam todas as dúvidas para a resolução dos conflitos jurídicos. Assim, o direito era baseado na interpretação dos professores a respeito dos textos.

Mas com o estabelecimento dos Estados modernos após as revoluções burguesas (principalmente na França) nos séculos XVIII e XIX, os Estados absolutistas foram derrubados (na qual a autoridade estatal era centralizada nos monarcas). Com isso, foi estabelecido um novo regime, a partir da criação de um sistema jurídicos baseado em códigos.

Quando a elaboração do direito foi transferida dos textos sagrados (corpus juris) para os códigos, o protagonismo dos professores que “decifravam” os textos compilados foi transferido para os legisladores que elaboravam o direito. A certeza da sofisticação do direito codificado era tão grande que o papel dos juízes ficava restrita em aplicar a lei prescrita. Os juízes não podiam interpretá-la. Assim, neste período, os magistrados ficaram conhecidos como “juízes boca-da-lei” (do francês bouche de la loi).

Saiba tudo sobre direito civil aqui no blog da Aurum.

Entendi as diferenças, mas há algo similar?

Por outro lado, as diferenças foram diminuindo ao longo do tempo e alguns institutos foram se unificando. É o caso do tribunal do júri, que no common law é utilizado também para casos civis, enquanto no Brasil esse instituto é aplicado apenas para casos de homicídios dolosos (quando há a intenção de matar). 

Característica semelhante entre os sistemas é a existência da primeira instância (juiz singular local) e a possibilidade de recorrer das decisões de primeira instância. As nuances de cada sistema variam de país em país.

Outros pontos foram se assemelhando, como a criação de precedentes judiciais, ou maior abertura para a interpretação dos juízes no civil law. Após a Segunda Guerra Mundial, houve um maior apelo ao direito internacional, que passou a ser contemplado com Tratados que reúnem características dos dois sistemas jurídicos.

O sistema do common law

O common law é uma família jurídica, mas as características variam de país para país. Neste texto, mostrarei para você o sistema em um sentido geral com base no sistema da Inglaterra e dos EUA

Nos EUA existe uma Constituição prescrita que determina um Estado Federal. Já na Inglaterra não existe Constituição, mas normas fundamentais esparsas. Por exemplo, a Magna Carta e a instituição do Princípio do Devido Processo Legal, que são institutos ingleses.

Apesar do forte protagonismo do Poder Judiciário, as leis são fontes importantes do Direito e dão um grau de liberdade bastante grande às relações privadas por meio dos contratos. Por isso, uma quebra contratual é algo muito grave. Se levada ao Poder Judiciário, a possibilidade de quem descumpriu o contrato ser punido é bastante alta.

Assim, no common law o nível de previsibilidade de uma ação judicial é grande e pouquíssimos casos vão ao julgamento

As decisões judiciais se tornam verdadeiras políticas públicas e são obrigatórias para todos. Desse modo, o ensino jurídico em países do sistema common law é baseado nos julgados (case law). Diferente do civil law, em que se decora o que está escrito nos códigos e estuda os autores que interpretam e opinam a respeito das normas em vigor.

É comum ver nos filmes e séries americanos os estudos das jurisprudências em razão dessas serem consideradas como verdadeiras leis estabelecidas. Outra característica é o protagonismo da Advocacia, haja vista que as principais “firmas” de advocacia (bancas de Advogados) podem movimentar milhões de dólares. 

Por esses motivos é que os contratos são escritos pelos Advogados. Havendo propostas e contrapropostas de ambas as partes, uma quebra contratual poder gerar um prejuízo milionário aos seus clientes. Consequentemente, a descredibilidade da própria banca de Advogados.

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O common law no Brasil 

É difícil encontrar características do common law no Brasil, devido a forte tradição baseada na lei escrita. Existem no país: Constituição Federal, Códigos, Estatutos, Leis Ordinárias, Decretos, Portarias, Estatutos de Condomínio, etc. Tudo isso é uma herança baseada no sistema civil law.

Apesar disso, nas últimas décadas o Poder Judiciário tem tido um certo protagonismo na sociedade em razão de algumas decisões polêmicas. Como no caso da prisão em segunda instância, que gerou bastante debate.

Outro exemplo que pode basear no sistema de precedentes é a súmula vinculante, que foi criada com a após a inserção do Art. 103-A na Constituição Federal de 1988:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

No entanto, tais características não se tratam de uma inserção do common law no Direito Brasileiro, mas apenas a evolução natural do sistema jurídico nacional dentro do civil law. A súmula vinculante foi criada principalmente para tentar diminuir o excesso de processos no Poder Judiciário do que criar uma cultura casuística (no sistema de estudos de caso de decisões jurídicas) no país. 

Tire todas as suas dúvidas sobre direito público.

Conclusão 

O common law é uma família jurídica bastante diferente do civil law. É pouco teorizado e baseado nos precedentes e nas tradições. Um dos principais motivos é sua natureza contínua por não ter sofrido ruptura institucional ocasionada por golpes políticos ou revoluções. Não é possível dizer se é um sistema melhor ou pior, pois cada sociedade responde ao seu próprio Direito.

Em razão da globalização, principalmente das relações diplomáticas e do comércio internacional, pode-se dizer que ao longo do tempo houve alguma influência entre as duas famílias jurídicas. Mas não uma transformação da estrutura dos sistemas jurídicos.

Para saber ainda mais como funciona o common law, recomendo as séries de advogados indicadas aqui no blog da Aurum. Além, também recomendo os filmes Negação (2016), A firma (1993) e O júri (2003).

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