guarda compartilhada

Tudo o que advogados precisam saber sobre guarda compartilhada

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A guarda compartilhada estabelece a criança e o adolescente como prioridade absoluta, preocupando-se com a participação e contribuição de ambos os pais de forma unânime e equilibrada.

A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.” 

STJ, REsp: 1251000 MG 2011/0084897-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI.

O que você precisa saber sobre guarda compartilhada

  1. O que é guarda?
  2. A lei da guarda compartilhada
  3. Guarda compartilhada é obrigatória?
  4. Guarda compartilhada isenta pensão alimentícia?
  5. Guarda compartilhada, medida cautelar e medida protetiva
  6. Aspectos processuais da guarda compartilhada
  7. Guarda compartilhada de animais

Se preferir, você pode navegar pelo conteúdo acessando o índice clicável acima. 🙂

Breve histórico sobre a guarda compartilhada 

Sem dúvida alguma, a guarda compartilhada é uma ferramenta que vem a dar efetividade à pessoa humana e à família. Uma grande conquista para a sociedade

A ordem jurídica reconheceu, para fins de definição de guarda, a criança e o adolescente como prioridade absoluta, como os seus interesses, o que é melhor para sua formação e como deve ser a contribuição dos pais, destacando a necessidade de participação de ambos de forma equilibrada.

Pode-se afirmar que as razões para regulamentar sobre a guarda compartilhada buscaram evitar a prática de alienação parental, assim como o uso de artimanhas com o objetivo de impedir o contato entre genitores e filhos como forma de vingança pessoal.

No texto será apresentado tudo o que o advogado precisa saber sobre guarda compartilhada, tanto de crianças como dos pets (os novos filhos de muitos casais), com destaque no seu papel importantíssimo para o sucesso desta ferramenta que só vem a ajudar a sociedade na formação do cidadão.

Todas as pessoas envolvidas na família tem uma participação muito importante. Porém, mais do que isso, se faz necessário uma mudança no perfil dos genitores após a separação/divórcio. Eles terão que se reestruturar, amadurecer, fazer concessões e adequações para atender o melhor interesse da criança. 

Tudo é feito em conjunto (…). Diante do magistrado que dirige os trabalhos e procura manter o diálogo e entre os ex-cônjuges são fixadas todas as diretrizes que ambos cumprirão, em conjunto, para que não sofram seus filhos as consequências da separação ou do divórcio”. Diretrizes impostas pelos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, e pelas quais o juiz procura orientar os pais sobre o significado da guarda compartilhada; sua importância e a simetria de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento das cláusulas, e se mesmo assim não houver franca disposição poderá ser frustrado o exercício conjunto da guarda, mas uma vantagem adicional traz a nova legislação ao admitir a revisão da custódia e transformá-la em unilateral, podendo até atribuí-la a terceiro, para propiciar ao filho os interesses que não foram respeitados pelos pais”. 

OLIVEIRA, José Sebastião de. In MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4o. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 308.

Para compreender melhor o assunto, se faz necessário entender o que é guarda e distinguir os seus tipos.

O que é guarda?

No Estatuto da Criança e Adolescente, encontramos os fundamentos da guarda. O art. 33 do ECA prevê: 

A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”

Ou seja, a guarda é prover à criança e ao adolescente uma vida de qualidade que a permita se tornar um cidadão. 

É reconhecer na criança e adolescente um ser humano cuja dignidade precisa ser protegida. Para isso, aquele que detém a guarda de criança ou adolescente, seus pais ou responsáveis, precisa exercer o poder familiar.

Tipos de guarda

Quando o assunto é guarda de filhos, encontramos duas formas na lei: a guarda unilateral e a guarda compartilhada.

A guarda unilateral é aquela em que a responsabilização – direitos e deveres de cuidado – pela criança e adolescente é exclusivo de um dos genitores.

Na guarda compartilhada essa responsabilização, o exercício do poder familiar, é realizado por ambos os genitores de forma equivalente, ainda que em duas casa diferentes. 

Como destacado na lei, “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos” (§ 2º, art. 1583 CC).

Além dessas, é importante trazer outros tipos de guarda que existem e podem ser também aplicadas, pela inexistência de proibição legal.

Guarda alternada

Na guarda alternada, há o exercício da guarda unilateral de forma alternada para ambos os genitores enquanto tiver a criança ou adolescente sob seus cuidados. 

O tempo pode variar de acordo com a vontade dos pais: diário, semanal, mensal, trimestral ou anual. Sua característica é que enquanto a criança estiver com o genitor da vez, a responsabilidade sob o menor é exclusivamente dele.

Nesse tipo de guarda, acaba-se por criar “o filho mochileiro”, e por isso não foi bem recepcionado pelo direito brasileiro. Em muito se confunde essa guarda com a compartilhada, mas como podemos ver, são bem diferentes.

Guarda estatutária

A guarda estatutária acontecerá quando houver ausência, omissão ou abuso por parte dos pais ou dos responsáveis, a causar a perda do poder familiar, sendo a criança colocada em família substituta.

Guarda por aninhamento

A guarda por aninhamento ou nidação é aquela em que os pais se retiram de casa e retornam em períodos pré-fixados para que a criança não tenha alteração na sua rotina, sempre supervisionados.

De todos, a guarda compartilhada é a que melhor atende os interesse da criança e, por isso, passou a ser a regra geral.

A lei da guarda compartilhada 

Até 2008, a regra geral era que a guarda dos filhos seria concedida para apenas um dos genitores, aquele que melhor apresentava condições para cuidar do filho. Na grande maioria das vezes, a mãe.

Com a mudança do perfil da família, e uma participação mais ativa de ambos os genitores, surge uma nova forma de definição da guarda dos filhos: uma guarda que pudesse ser compartilhada entre ambos os genitores

Assim, é atualizado o Código Civil com o advento da Lei n.11.698, de 13 de junho de 2008. No entanto, ainda encontrava-se dificuldades na aplicação. 

Confundia-se, em muito, com o instituto com a guarda alternada que, no entender dos especialistas, não é em nada benéfica para a criança, pois cria-se a ideia do filho mochileiro, perdendo a essência de família e criando confusão quanto a autoridade parental, hábitos, valores e padrões de vida.

Portanto, em 22 de dezembro de 2014 foi promulgada a lei 13.058/2014 que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

Com vigência imediata, apesar de pequena, ela trouxe uma mudança essencial para o direito de família.

Como destacam Braga e Drummond: 

A nova lei da guarda compartilhada surge com o intuito de afastar o egoísmo e passionalidade muitas vezes provenientes de uma separação, a guarda compartilhada, aparecendo neste cenário como uma via para manter o relacionamento saudável entre os atores do núcleo familiar desconstituída.” 

Além de estabelecer o conceito de guarda compartilhada, traz alterações significativas aos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, este último com destaque em especial. 

Embora o conteúdo deste artigo não aborde somente à guarda compartilhada, ele define e apresenta como os pais devem desempenhar o pleno exercício do poder familiar, dando destaque que isso deve acontecer por ambos os pais independente da situação conjugal.

Os pais devem:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua
residência permanente para outro Município;

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

Muitos pais esquecem seus deveres, principalmente após o divórcio ou a separação e acabam por contrair um novo relacionamento, uma nova família.

Por isso o destaque feito neste momento. Filho é filho, independente da separação, divórcio e existência de nova família. Inclusive advindo de adoção.

Vale ao advogado relembrar o papel e a responsabilidade do pai ou mãe apesar da separação para que a guarda compartilhada tenha seu efetivo resultado. 

Se faz necessário que o genitor conheça e exerça o seu poder familiar de forma equilibrada ao outro genitor, buscando sempre atender o melhor interesse da criança, pois cada um dos pais tem um papel importante na formação do ser humano.

Saiba mais sobre divórcio litigioso aqui no blog da Aurum.

Como se define a guarda?

A guarda será definida de acordo com o melhor interesse da criança ou adolescente. 

A vontade dos pais auxilia no momento da decisão, que podem optar, tanto pela guarda unilateral como pela guarda compartilhada. Porém, o fundamento para a escolha é sempre o melhor interesse do filho.

Em que pese a lei dizer que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada”, fazendo entender que a guarda compartilhada seria uma exceção, mas na verdade, é para ser a regra geral.

A guarda compartilhada entre pais separados deve ser interpretada como regra, cedendo  quando os desentendimentos dos genitores ultrapassarem o mero dissenso, podendo interferir em prejuízo da formação e do saudável desenvolvimento da criança.”

STJ, AgInt no REsp 1688690 / DF, Rel. Antonio Carlos Ferreira.

Assim sendo, os pais demonstrando terem aptidão para exercer o poder familiar, com ou sem acordo, deve ser aplicada a guarda compartilhada, desde que se demonstre que é a melhor opção para os interesses da criança ou adolescente.

Quando falamos em guarda compartilhada, a busca por um ambiente harmônico e equilibrado que desenvolva a criança ou adolescente é o objetivo. Ao casal cabe apenas encontrar a harmonia para que o ambiente.

Como então atender o equilíbrio na convivência entre os genitores, o que a primeiro momento parece ser impossível quando pensamos que terão que residir em casas diferentes? 

É neste momento em que a guarda compartilhada se confunde com a guarda alternada. No entanto, é possível encontrar o meio termo, mas para isso, é preciso uma comunicação aberta e saudável entre os pais, que encontram, em seus advogados um grande interlocutor e mediador.

Saiba mais sobre mediação, conciliação e arbitragem aqui no blog da Aurum.

É preciso deixar bem claro que o que existirá na guarda compartilhada é a certeza de que a criança ou adolescente terá duas casas, dois ambientes familiares, duas família simultâneas, com sentimento de proteção, cuidado e afeto em ambos os espaços. 

Os pais vão em conjunto, ainda que separados, compartilhar esforços para criar com sucesso um ser humano.

Guarda compartilhada é obrigatória?

Será que há uma obrigação em optar pela guarda compartilhada ou ela pode ser escolha do casal? A princípio, a guarda compartilhada é regra geral quando se fala em definição da guarda. A monoparentalidade deve ser a exceção. 

Para a criança e adolescente é importante a existência do duplo referencial para a sua formação. O sucesso da guarda compartilhada está atrelado a atitude dos pais, que precisam fazer reestruturações, concessões e adequações para atender o melhor interesse da criança.

Mas também é possível que a guarda compartilhada não seja aplicada, optando-se pela guarda unilateral. 

Isso acontecerá nos casos em que um dos genitores expressamente afirme que não deseja ficar com a guarda da criança (fato que acontece, principalmente, quando há residência em outra cidade) ou “quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial” (STJ, Informativo 0595).

Apesar de ser a regra geral, a guarda compartilhada permite exceção. 

Como fica o outro genitor quando definida a guarda unilateral?

Muitas das vezes, a escolha pela guarda unilateral é a medida que mais atende aos interesses da criança e a realidade do casal. Porém, não é porque não se tem a guarda que o genitor está isento de obrigações a ela relacionados.

O genitor que não detém a guarda tem a obrigação legal – pois é determinada no parágrafo 5 do art. 1583 do Código Civil – de:

Supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”

Ou seja, ainda que não esteja com a guarda, deve exercer o seu poder familiar. Vale destacar sempre o lembrete previsto no art. 1.589 do Código Civil:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Este direito se estende inclusive aos avós, que possuem direito de participar da vida da criança e do adolescente (parágrafo único do art. 1.589 Código Civil).

Convém lembrar que criar dificuldades entre o convívio da criança com o genitor ou ainda avós, tios e outros parentes, pode vir a configurar alienação parental, cujas consequências podem ser severas, culminando inclusive com a perda da guarda, ainda que definida compartilhada.

É possível equilibrar a guarda compartilhada em cidades diferentes? 

Sim, é possível.

Está previsto no § 3º do art. 1.583, do Código Civil, que “na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos”.

Mas, como compartilhar a guarda se um dos genitores reside em outra cidade?

Não se pode negar que a residência de ambos os pais na mesma cidade facilita tanto a opção como o trato pela guarda compartilhada. Entretanto, o fato dos pais residirem em cidades diferentes não afasta a possibilidade da opção e sucesso da guarda compartilhada.

Isso porque, na guarda compartilhada, o que há é o exercício em conjunto do poder familiar, como acontecia antes da separação/divórcio. Na guarda compartilhada não existe apenas um genitor provedor. Ambos são provedores.

Logo, é preciso que esteja bem definido as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência de forma equilibrada a atender o melhor interesse do filho. 

Ao genitor que por ventura não detém a obrigação da residência, compete equilibrar sua participação de outra forma, principalmente o material e afetivo. 

Da mesma forma que acontece na guarda unilateral, mais do que nunca deverá supervisionar os interesses dos filhos, ajudar nas tomadas de decisões e, quando estiverem juntos, buscar tempo de qualidade com seu filho/filha.

Trilhando o mesmo caminho de criação, a guarda compartilhada será um sucesso.

A guarda compartilhada isenta pensão alimentícia?

Esta é uma dúvida corriqueira entre os casais.

A opção pela guarda compartilhada não isenta a obrigação da pensão alimentícia

Ela ainda é e sempre será devida. O Enunciado 607 da VII Jornada de Direito Civil está aí para nos relembrar.

O que pode acontecer é adotar uma forma diferente. É preciso lembrar que ambos os pais devem pensão alimentícia ao filho/filha. 

A pensão alimentícia não é só dinheiro para comida. Ela engloba tudo o que é necessário para proporcionar uma vida de qualidade para a criança/adolescente (moradia, água, luz, internet, gás, comida, roupa, escola, atividades, remédios, brinquedos, etc.).

Além disso, para a atribuição do valor é levado em consideração o trinômio necessidade x possibilidade x proporcionalidade (que analisa a realidade dos genitores, se trabalham ou não).

Isenção ao pagamento de pensão alimentícia

Em um julgado do TJRS restou decidido que, em um caso de guarda compartilhada, não haveria fixação de pensão alimentícia. 

No caso, ambos pais trabalham e a criança, que não possui gastos extraordinários pela idade (2 anos) na ótica dos julgadores, irá ficar 15 dias do mês na casa de cada um, arcando neste período quem estiver com a criança sob os seus cuidados pelo pagamento dos custos que possuirá com ela. 

A julgadora compreendeu se tratar de um caso de “isenção ao pagamento de pensão alimentícia”.

No caso acima, em respeito ao entendimento da julgadora, o que aconteceu foi uma divisão igualitária da obrigação alimentar com alternância de residência (quiçá, inclusive, afirmar tratar-se de guarda unilateral alternada) fantasiada de guarda compartilhada. 

Explicando: isenção é não pagar. E não foi o que aconteceu na hipótese. Não deixou de existir a pensão alimentícia. Ela apenas adotou uma forma diferente do que acontece na grande maioria dos casos em que há o repasse total de valores de um genitor ao outro. 

Na guarda compartilhada, ainda que haja a alternância de residência, o repasse de valores ainda existe.

Divisão igualitária de pensão alimentícia

É um equívoco pensar em divisão igualitária quando se trata de guarda compartilhada. 

Os legisladores foram cuidadosos ao escolherem o equilíbrio como forma de regulação. Equilíbrio na convivência. Equilíbrio na atribuição do quantum da pensão alimentícia (proporcionalidade) e na forma de contribuição.

Cada realidade familiar é única, o que afasta a aplicação fria da matemática como solução do caso concreto. Aquele que pode mais, contribui com mais. Aquele que pode menos, contribui com o que pode.

Alternância de casas

A alternância de casas não é guarda compartilhada

O que afirma se a guarda é ou não compartilhada é a forma de atuação dos pais, o exercício do poder familiar a ser realizado por ambos os genitores, que irá definir. 

Na guarda compartilhada há a valorização do papel da mãe e do papel do pai na formação dos filhos, não fazendo resumi-lo como uma fonte de renda apenas. Quiçá dizer que seja (quase) impossível se falar em abandono afetivo quando estamos diante de uma guarda compartilhada. 

Na grande maioria dos casos de guarda compartilhada, a residência acaba sendo única. Por muitas vezes um dos genitores reside em outra cidade, mas que, como visto acima, não impede de que a guarda compartilhada tenha sucesso.

Se a criança alterna entre as casas com responsabilidade exclusiva do genitor da vez, estaremos diante de uma guarda unilateral alternada e não guarda compartilhada. Tanto é que, se por acaso esta for modificada, modifica-se também o dever ou não de pensão alimentícia.

A modificação de guarda compartilhada para guarda unilateral implica na fixação de alimentos em prol do menor, atentando-se ao binômio necessidade-possibilidade.” 

TJ-AP – APELAÇÃO APL 00001583520168030002 AP (TJ-AP)

Inobstante a isso, vale destacar que é um caso isolado o julgado do TJRS por se apresentar como um caso de isenção, porém é um precedente. Deste modo, não é possível generalizar (muito menos querer aplicar) a isenção. Muito cuidado ao abordar o assunto.

O que se percebe são muitos pais utilizando esse tipo de argumento para driblar a sua responsabilidade para com os filhos com o único objetivo de atingir o ex-cônjuge! E mais: advogados que aceitam entrar neste jogo que viola direitos das crianças e dos adolescentes.

Se estiver difícil a realidade financeira, existem outras formas para adequar o valor da pensão alimentícia. Uma revisão da pensão satisfaz. Somente o caso analisado minuciosamente pelo Poder Judiciário é que irá confirmar a possibilidade ou não de “isentar” o genitor da obrigação, destacando que ela é para o filho/filha. 

Por isso, permanece a regra geral: é obrigado o pagamento de pensão alimentícia ainda que tenham optado pela guarda compartilhada.

Guarda compartilhada, medida cautelar e medida protetiva 

Felizes são os casos em que a separação gera tão somente a existência de duas casas, dois ambientes familiares. 

Na guarda compartilhada, duas palavras somam para que o processo funcione: segurança e responsabilidade.

A segurança da mãe que entrega o filho na certeza de que o pai irá cuidar com responsabilidade. A segurança do pai que entrega o filho na certeza de que a mãe irá cuidar com responsabilidade.

Não havendo, no histórico familiar, a soma dessas duas palavras, há grandes chances da guarda compartilhada ser um fracasso.

Não ter o filho/filha sob os seus cuidados exclusivo causa uma insegurança que, por muitas vezes, acaba gerando conflitos entre o casal. 

Embora a guarda compartilhada seja a escolha mais ideal, visto como regra geral, é preciso realmente muito cautela e certeza de que o ambiente em que a criança irá frequentar é seguro e saudável.

Inclusive, para que isso seja verificado, o juiz pode se valer de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar conforme previsão do parágrafo 3o, do art. 1584 do CC.

Há casos, por exemplo, em que as crianças são vítimas em razão da não aceitação do término do relacionamento inundam os resultados de busca. Essas notícias, além de tristes, são inadmissíveis. 

Longe de querer divagar sobre as ações, mas o advogado que atua no direito de família precisa entender a sua participação, principalmente nos casos em que o término não é bem aceito por uma das partes. Os filhos não devem pagar pelas escolhas dos pais.

Até que seja possível assegurar um ambiente seguro para a criança, todas as cautelas precisam ser tomadas, o Poder Judiciário tem a obrigação de fazê-las resguardar e o advogado de garantir que sejam cumpridas.

Vale trazer o destaque feito nos autos REsp 1707499 / DF, de relatoria do acórdão min RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA:

[…] a  despeito de entender que a guarda compartilhada deva ser instituída  independentemente da vontade dos genitores ou de acordo, não deve  ser imposta quando sua adoção seja passível de gerar efeitos ainda mais  negativos ao já instalado conflito, potencializando-o e colocando em risco o interesse da criança.”

Indícios de violência doméstica ou mesmo existência de medida cautelar colocam em risco o interesse da criança e, por isso, deve ser sopesado a opção pela guarda compartilhada, optando-se pela guarda unilateral. Não se trata de egoísmo, é respeito. Respeito à criança e ao adolescente.

Como dito acima, a Lei 13.058/2014 trouxe modificações importantes

Uma delas é a que gerou alteração integral do texto do art. 1.585, mudando completamente a forma de agir do juiz ao se deparar com a existência de alguns tipos de medidas protetivas exarada em face de um dos genitores.

Art. 1.585.  Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.”

Para estas situações, até que haja certeza da segurança da criança e do ambiente em que ela vive, o mais oportuno seria aplicar a previsão do parágrafo 5º do art. 1.584 do Código Civil.

Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” 

À princípio, podemos dizer que este artigo não se aplicaria aos casos acima. Seria aplicável apenas nas hipóteses que nenhum dos pais tenha condição de ficar com a guarda. Porém, não é a nossa opinião. 

Por mais “cruel” que possa ser retirar a guarda da criança de ambos os pais, em uma situação que há risco à vida da criança, alterar a guarda e regular o direito de visita de ambos os genitores, até que seja garantida a sua plena segurança, seria uma medida a ser pensada. 

Ou, ainda, a determinação pela guarda de nidação, aquela em que os pais se retiram de casa e retornam em períodos pré-fixados, para que a criança não tenha alteração na sua rotina, sempre supervisionados, é a melhor hipótese nesses casos.

A criança ou adolescente precisa viver em um ambiente saudável para crescer e se desenvolver com saúde, física e emocional. 

Em uma relação familiar em que se verifica a existência de violência física e psicológica só trará mais danos à saúde da criança, inclusive à sua vida. A definição da guarda precisa respeitar este bem maior.

Aspectos processuais da guarda compartilhada

A guarda compartilhada pode ser definida em qualquer momento, seja em ação autônoma ou pedido cumulado em outra ação de natureza familiar ( o que costuma acontecer).

É importante destacar alguns pontos:

Competência

A competência para conhecer e julgar ação de guarda pode ser tanto do juízo da família como juízo da infância e juventude. É a condição da criança envolvida que irá determiná-la

Em casos de lesão ou violação aos direitos da criança por falta, ação, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis, a competência será do juizado da infância e juventude. Nos demais casos, será do juízo da família.

Procedimento

O procedimento é o comum, isto porque para a guarda não há previsão de procedimento específico. Destacando-se que, a quem for deferida a guarda, ainda que terceiro na relação familiar (Art. 1584 do CC), é preciso que participe do processo.

É obrigatória a intervenção do Ministério Público. O não atendimento gera nulidade absoluta.

Direito indisponível

A guarda é um direito indisponível, ainda que seja possível transação (acordo) quanto ao exercício (muito benéfico quando acontece).

Por isso, na eventualidade do desejo de não exercício da guarda, se faz necessário que haja a renúncia expressa sobre o não interesse em exercê-la para que seja aplicada a guarda unilateral. 

Logo, a decretação da revelia, por exemplo, em um processo em que se debate também a guarda com pedido de guarda unilateral, não afasta a aplicação da guarda compartilhada. Precedente: STJ, REsp 1773290 / MT, Min. Marco Aurélio Belizze, DJ 21/05/2019.

[…] tratando-se de demanda que envolve interesse de criança ou  adolescente, a solução da controvérsia deve sempre observar o princípio do melhor interesse do menor, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina da proteção integral, consagrada pelo  art. 227 da Constituição Federal, o qual deve orientar a atuação do magistrado.

6.1. Nessa linha de entendimento, independentemente da decretação da revelia,  a questão sobre a guarda dos filhos deve ser apreciada com base nas peculiaridades  do caso em análise, observando-se se realmente será do melhor interesse do menor a fixação da  guarda compartilhada.”

Recursos

Os recursos cabíveis são agravo ou apelação, a depender da natureza do ato decisório.

Busca e apreensão

É possível manejar ação de busca e apreensão no caso de descumprimento do determinado sobre a guarda

Sobre o assunto, vale o destaque de Maria Eliane Pereira:

A busca e apreensão de pessoas, pela sua própria natureza, é revestida de certa violência. Por este motivo deve-se ter cuidado com sua utilização, visto que, na maioria das vezes, ocorre reação agressiva por parte daquele que vai ser despojado de seu filho, podendo gerar um trauma psicológico na criança.” 

Maria Eliane Pereira em “Aspectos Gerais da Guarda Compartilhada”

Descumpimento

Nos casos em que se verificar “a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada” (§ 4o do artigo 1584 do CC), é possível aplicar a redução de prerrogativas atribuídas àquele que descumpriu o acordado.

Por fim, vale destacar que, uma vez determinada em sentença a guarda compartilhada e as suas regras, o seu descumprimento, além de gerar insegurança à relação, a conduta pode ser tipificada como alienação parental, desobediência prevista no artigo 98 do ECA além de descumprimento de ordem judicial (cabível indenização e passível de prisão pela aplicação do art. 330 do Código Penal).

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Guarda compartilhada de animais

Não muito tempo atrás, chegou aos tribunais um novo debate quanto a guarda: a guarda compartilhada de animais.

Com origem nos Estados Unidos da América, os litígios sobre animais deixou de estar vinculado apenas na esfera criminal ou de responsabilidade civil, batendo às portas das varas de direito de família para discutir quem é que fica com o animal da família.

Os “pets” – assim chamados os animais domesticados, animais de companhia do ser humano, da família – passaram a ser descoisificados. 

Eles não são mais “meras coisas”, passaram a ser considerados membros da família e, como tal, se encontram juntos dos filhos menores no meio disputa entre o casal quando acontece a separação ou divórcio.

Surge assim um novo tipo de família: a família multiespécie.

Casos de guarda compartilhada de animais

No Brasil, encontramos alguns casos sobre o assunto.

Os primeiros discutiam o assunto como questão de posse. Como o caso da cachorrinha “Dully” no Rio de Janeiro, precedente TJRJ, 22ª C. Cível, AC 0019757-79.2013.8.19.0208, Rel. Des. Marcelo Lima Buhatem, j. 27/01/2015.

O debate evoluiu para demonstrar a relação emocional existente além do melhor interesse do animal.

Assim, bateu às portas do Superior Tribunal de Justiça, o litígio para tratar quem ficaria com a Yorkshire Kim. Precedente REsp 1.713.167, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão.

Por maioria dos votos da 4ª Turma do STJ, foi permitido ao ex-marido o direito de visita ao cachorro que ficou com a ex-esposa.

Destacam-se dos debates, que permearam dentre a manutenção do status de coisa inanimada, a possibilidade de sujeito de direito até um possível terceiro gênero, a ser identificado em cada caso através da análise da proteção ao ser humano, e o vínculo com o animal.

O debate sobre o novo status jurídico dos pets ainda gera bastante debate ao definir exatamente o que eles seriam (humanização dos animais, bens semoventes em copropriedade ou composse), principalmente quando colocado em comparação a um ser humano. 

Vale destacar um trecho do julgado do Min. Salomão do caso Kim: 

Os animais, mesmo com todo afeto merecido, continuarão sendo não humanos e, por conseguinte, portadores de demandas diferentes das nossas.

REsp 1.713.167

Sobre o assunto há o Projeto de Lei 1365/15 que dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores, e dá outras providências. 

Enquanto o projeto de Lei não é promulgado, o Poder Judiciário vem atendendo a contento e com razoabilidade os casos que lhe são apresentados.

Dúvidas frequentes sobre guarda compartilhada

Como funciona a guarda compartilhada?

A guarda compartilhada estabelece a criança e o adolescente como prioridade absoluta, preocupando-se com a participação e contribuição de ambos os pais de forma unânime e equilibrada.

Quais são os tipos de guarda?

Além da guarda compartilhada, temos também a unilateral, alternada, estatutária e por aninhamento. Conheça cada uma delas neste artigo!

Conclusão

Como visto, sem dúvida alguma, a guarda compartilhada é uma ferramenta que vem a dar efetividade à pessoa humana e à família.

Ao buscar evitar a prática de alienação parental e o uso de artimanhas que objetivam impedir o contato entre genitores e filhos como forma de vingança pessoal, a guarda compartilhada surge como uma ferramenta que respeita principalmente a dignidade da pessoa humana das crianças e dos adolescentes.

Neste tipo de guarda, o direito da criança e adolescente é prevalecido ao criar um ambiente propício para a participação conjunta dos genitores, que têm papéis fundamentais na formação do filho.

Tal a evolução da sociedade que os debates de guarda compartilhada não se limitam mais apenas aos filhos, passando também aos animais da família. 

Mas, para que haja sucesso, é preciso repensar a convivência entre os genitores, que deverão se reestruturar, amadurecer, fazer concessões e adequações para atender o melhor interesse da criança.

Por fim, vale destacar o apresentado por  Simon Fodden sobre o papel do advogado em ações que envolvam crianças.

O papel adequado do advogado de uma criança é uma questão muito polêmica. A dificuldade é parte e parcela de incerteza, acima mencionada, de que as crianças devem ser tratadas como atores políticos plenos. A sua “diferença” percebida quanto à nós-, especialmente vulnerabilidade, a falta de poder- se reflete no papel que lhes são concedidos em litigâncias que lhes dizem respeito, que normalmente é o de espectadores interessados, e não de partes ativamente participantes: “Deixem os adultos lidarem com isso para você ” é o sentimento deste ponto de vista, talvez com a concessão que “Você pode assistir, mas não ficar no caminho. “As crianças podem ver, mas não serem ouvidas. Ao mesmo tempo, no entanto, questões jurídicas relativas às crianças, e particularmente sua custódia, estão cada vez mais sendo tratadas de um ponto de vista “centrado na criança”. A suspeita é amadurecer o conhecimento de que muitas vezes o desequilíbrio de poder entre adultos e crianças tem sido usado para satisfazer as necessidades dos adultos em detrimento das crianças; e, por isso, são suas necessidades em si que, idealmente, devem ser atendidas. A dificuldade é que as necessidades devem ser identificadas e comunicadas aos os tomadores de decisão; devem ser “construídas” por um sistema. Adultos são vistos como seres capazes de identificar as suas próprias necessidades, e dentro do contexto legal, a prosseguir a sua satisfação com a assistência de advogados que trabalham em um sistema acusatório. Mas esse mesmo sistema, de partes litigantes e ativas e seus advogados não se presta facilmente, se em tudo, para a construção e exercício das necessidades das crianças que não forem vistas de forma diferente.” 

FODDEN, Simon. Family law. Essencials of canadian law. Ontário, Canada. Editora Irvin Law, 1999, p.146.

A vida pós separação ou divórcio pode e deve ser pacífica

Isso é preciso para o bem estar dos filhos, da família (até mesmo a nova, temos como exemplo da família mosaico) e da sociedade. A família e Estado possuem uma atuação conjunta, interagindo para a “proteção da criança e do adolescente”. 

Sendo assim, a guarda compartilhada se apresenta como uma excelente ferramenta para a formação da criança e do adolescente na qual terá a participação afetiva e material, feita de forma ativa  e equilibrada por ambos os pais. 

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  • Kimberlly disse:

    Na guarda compartilhada, a criança fica quanto tempo com cada um, sou mãe, e o pai do meu filho disse que fica 15 dias com cada, mas não quero ficar longe dele tanto tempo. Como dou seguimento ao procedimento?

  • JANIELLY MOURA DIEB FRAGA disse:

    Qual limite da idade que um adolescente é obrigado a ter alguma convivência com pai ou mãe no caso da guarda compartilhada (exemplo se a guarda é da mãe e ele decidiu morar com o pai e não quer mais ir visitar a mãe)

  • Nick disse:

    Boa noite me tire uma dúvida por favor,quando os pais combinam de o pai pegar a criança de 15 em 15,e o décimo quinto dia cai dia de semana, a mãe tem o direito de não deixar pegar o filho no final de semana já que o décimo quinto caiu no dia de semana ?

  • Adjaime FagundesPaes Neto disse:

    tenho um filho que não é meu filho biológico mas contudo eu o registrei no cartório em caso de divorcio eu posso requerer a guarda compartilhada

11 Comentários
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