Due diligence

O que é due diligence e as boas práticas para advogados

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O termo em inglês due diligence é o procedimento de investigação, estudo, análise e avaliação de risco de uma empresa, englobando os aspectos contábeis, financeiros, patrimoniais, societários, contratuais, trabalhistas, fiscais, regulatórios, entre outros. Em português, significa “diligência prévia”.

Muitas vezes, é entendida como um sinônimo de auditoria. Porém, vai além, analisando, estudando e avaliando informações de diversos setores da empresa. Além dos aspectos jurídicos, são investigados aspectos operacionais. 

Nesse texto, você vai entender melhor o conceito de due diligence, além de conferir boas práticas para a aplicação desse procedimento no direito empresarial e societário. 

O que é a due diligence?

A due diligence é um processo para verificar se há simetria entre as informações da negociação de uma empresa, além de suas projeções financeiras. A ideia é que nessa fase seja investigado o passado da empresa para identificar possíveis perdas para o comprador. 

Por isso, no processo de fusões e aquisições, a due diligence é importante tanto para o vendedor quanto para o comprador. Isso porque podem ser apurados fatos negativos que, se verificados, podem gerar consequências no negócio. Mais para frente, falarei sobre as ações que devem ser tomadas nesses casos. 😉

Quando executar o processo de due diligence?

O procedimento de due diligence pode e deve ser aplicado para as empresas que pretendem realizar contratações, aquisição ou firmar negócios com terceiros parceiros. Sérgio Botrel, em sua obra Fusões e Aquisições, destaca os objetivos da due diligence:

  • Obter a melhor compreensão possível do negócio a ser adquirido ou combinado;
  • Aumentar a possibilidade de uma escolha acertada;
  • Possibilitar ajustes no preço;
  • Realizar uma avaliação dos riscos da operação e do negócio;
  • Reduzir a exposição do vendedor a eventuais reclamações do comprador, em caso de venda de ativos empresariais ou participações societárias.

A due diligence possibilita identificar, na empresa auditada, o posicionamento no mercado e sua projeção para o futuro. Além disso, mostra os principais concorrentes e a base de concorrência, as situações fiscais e contábeis, e as estratégias que precisam ser formuladas para evitar problemas financeiros. 

Outro ponto importante trazido pela due diligence são os principais riscos relacionados ao negócio, entre outras questões que podem variar de acordo com a atividade empresarial exercida.

Esse procedimento é específico para cada empresa, principalmente com relação à sua dimensão e os aspectos que devem ser observados. Normalmente, se averigua os fatos relevantes ocorridos desde a constituição da empresa. O intuito dessa ação é identificar eventuais contingências e/ou passivos ocultos, sempre analisando em conjunto a prescrição e decadência de direito.

A importância da due diligence

A due diligence é muito importante em diversos processos envolvendo transações societárias, como na aquisição de participações societárias. É também decisiva nas relações de troca (permuta, incorporação, incorporação de ações, fusões, cisões), além dos casos de abertura de capital e lançamento de valores mobiliários

A aquisição de ativos e a reorganização interna (preparação de operações societárias e mudanças na administração) também são momentos importantes de aplicar due diligence.

Em todos esses momentos, a due diligence possibilita que a parte interessada tenha acesso irrestrito a informações concretas do negócio que se pretende adquirir. Além de possibilitar mensurar os riscos envolvidos e identificar de forma límpida as oportunidades de lucro.

Como fazer a due diligence? 

Em princípio, o interessado deve formar uma equipe multidisciplinar com profissionais de diversas áreas, como: administradores, economistas, contadores e advogados. Essa equipe, conjuntamente, com base nos objetivos pretendidos pela parte interessada, disponibilizará uma lista de documentos e perguntas que deverão ser respondidas pela empresa auditada. 

É importante mencionar que as partes deverão identificar as pessoas que participarão diretamente deste procedimento e exigir que elas firmem termo de confidencialidade. Isso porque elas terão acesso integral aos documentos financeiros, econômicos, operacionais e jurídicos que serão disponibilizados no data room (salas de dados). Lembre-se que quanto menos pessoas envolvidas na operação, melhor.

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Atualmente existem plataformas virtuais para gerenciamento de due diligence e data room. Por meio delas é possível fazer upload, acessar e compartilhar documentos.  Além disso, permitem solicitar e fazer esclarecimento, bem como acompanhar de forma efetiva o andamento da due diliegence, dentro de prazos previamente fixados, até a consequente geração do relatório final do procedimento. 

Relatório final

Todos os dados obtidos da empresa auditada devem ser planilhados. Anderson Martorano Augusto Ribeiro destaca em sua obra Reorganizações Empresariais: Aspectos Societários e Tributários que:

Os itens relativos a contingenciamento e provisão são de destaque relevante, visto que podem alterar valores e devem ser objetos, por vezes, de disposições contratuais específicas, tais como cláusula de escrow account(conta-caução)”

O relatório final deve abarcar todas as questões fáticas ocorridas no decorrer da due diligence, pois é com base nestas informações e se fixará o preço e  serão tratadas as cláusulas contratuais do negócio. São itens essenciais do relatório final da due diligence:

  • O limite do trabalho desenvolvido;
  • A qualidade dos documentos fornecidos;
  • As dificuldades enfrentadas;
  • As análises realizadas;
  • As inconsistências e incongruência encontradas;
  • Os esclarecimentos prestados pela parte auditada;
  • Os passivos, contingências e provisões.

Em relação a perspectiva da empresa auditada, o procedimento de due diligence garante maior confiabilidade e resulta em otimização e formalização de processos visando a melhoria de sua governança corporativa.

Fatos negativos

Como falado acima, o principal objetivo da due diligence em uma negociação é a descoberta fatos negativos que podem afetar o valor de uma empresa alvo. Caso sejam encontrados, esses fatores devem ser analisados conforme sua natureza jurídica e operacional, além de suas consequências financeiras para a empresa alvo. 

Assim, podem surgir quatro situações:

  1. As partes podem fazer um acordo e descontar o valor estimado dos fatos negativos do preço total para concluir a operação.
  2. O vendedor pode indenizar o comprador.
  3. A operação pode deixar de ser interessante para o vendedor, pois o valor dos fatos negativos se torna bastante significativo.
  4. O acordo do negócio pode prever a impossibilidade de a operação ser abortada. Nesses casos, pode haver discussão de perdas e danos.

Sempre é bom lembrar que, caso algumas hipóteses não estejam previstas no acordo do negócio, as partes devem ter bom senso ao executar as próximas decisões.

Conclusão

Como se vê, a due diligence é primordial para as transações societárias e deve ser realizada de forma detalhada e responsável pelos profissionais envolvidos. A atuação do advogado no procedimento, antes e depois da realização, é fundamental.

Atentar aos detalhes em todas as etapas também é uma responsabilidade do assessor jurídico. Afinal, as conclusões da due diligence norteiam a conclusão de um negócio.

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