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O que é due diligence e as boas práticas para advogados

O que é due diligence e as boas práticas para advogados

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24 nov 2021
Artigo atualizado 25 nov 2021
24 nov 2021
ìcone Relógio Artigo atualizado 25 nov 2021
O termo em inglês due diligence é o procedimento de investigação, estudo, análise e avaliação de risco de uma empresa, englobando os aspectos contábeis, financeiros, patrimoniais, societários, contratuais, trabalhistas, fiscais, regulatórios, entre outros. Em português, significa “diligência prévia”.

O oferecimento da prática due diligence pelo advogado e consultor jurídico vem ganhando espaço em uma crescente sem precedentes nos últimos anos. Isto se dá devido o aprimoramento de análises de riscos contratuais, decorrente da alta demanda de transparência, segurança jurídica e financeira no momento de uma fusão ou aquisição (M&A), por exemplo. 

Essa análise reflete diretamente no lucro e desenvolvimento das empresas dos contratantes, ou seja, o sucesso ou o prejuízo estarão diretamente relacionados com essa análise, sendo um processo de grande importância e  responsabilidade.

Atualmente, se o escritório de advocacia com enfoque no direito empresarial não apresenta uma estratégia inteligente, efetiva e que demonstre salvaguarda para seu cliente, é fato que este caminhará para um colega que lhe passe essa segurança. 

Nesse texto, você vai entender melhor o conceito de due diligence, além de conferir boas práticas para a aplicação desse procedimento no direito empresarial e societário

O que é a due diligence?

A due diligence é um processo para verificar se há simetria entre as informações da negociação de uma empresa, além de suas projeções financeiras. A ideia é que nessa fase seja investigado o passado da empresa para identificar possíveis perdas para o comprador. 

Por isso, no processo de fusões e aquisições, a due diligence é importante tanto para o vendedor quanto para o comprador. Isso porque podem ser apurados fatos negativos que, se verificados, podem gerar consequências no negócio. Mais para frente, falarei sobre as ações que devem ser tomadas nesses casos. 😉

Quando executar o processo de due diligence?

O procedimento de due diligence pode e deve ser aplicado para as empresas que pretendem realizar contratações, aquisição ou firmar negócios com terceiros parceiros. Sérgio Botrel, em sua obra Fusões e Aquisições, destaca os objetivos da due diligence:

  • Obter a melhor compreensão possível do negócio a ser adquirido ou combinado;
  • Aumentar a possibilidade de uma escolha acertada;
  • Possibilitar ajustes no preço;
  • Realizar uma avaliação dos riscos da operação e do negócio;
  • Reduzir a exposição do vendedor a eventuais reclamações do comprador, em caso de venda de ativos empresariais ou participações societárias.

A due diligence possibilita identificar, na empresa auditada, o posicionamento no mercado e sua projeção para o futuro. Além disso, mostra os principais concorrentes e a base de concorrência, as situações fiscais e contábeis, e as estratégias que precisam ser formuladas para evitar problemas financeiros. 

Outro ponto importante trazido pela due diligence são os principais riscos relacionados ao negócio, entre outras questões que podem variar de acordo com a atividade empresarial exercida.

Esse procedimento é específico para cada empresa, principalmente com relação à sua dimensão e os aspectos que devem ser observados. Normalmente, se averigua os fatos relevantes ocorridos desde a constituição da empresa. O intuito dessa ação é identificar eventuais contingências e/ou passivos ocultos, sempre analisando em conjunto a prescrição e decadência de direito.

Qual a importância da due diligence?

A due diligence é muito importante em diversos processos envolvendo transações societárias, como na aquisição de participações societárias. É também decisiva nas relações de troca (permuta, incorporação, incorporação de ações, fusões, cisões), além dos casos de abertura de capital e lançamento de valores mobiliários. 

A aquisição de ativos e a reorganização interna (preparação de operações societárias e mudanças na administração) também são momentos importantes de aplicar due diligence.Em todos esses momentos, a due diligence possibilita que a parte interessada tenha acesso irrestrito a informações concretas do negócio que se pretende adquirir. Além de possibilitar mensurar os riscos envolvidos e identificar de forma límpida as oportunidades de lucro.

Quem deve realizar a due diligence?

Deve realizar a due diligence toda empresa que estiver prestes a realizar uma importante transação e deseja que a mesma seja segura, tanto para o patrimônio e reputação empresarial, quanto para evitar quaisquer transtornos judiciais ou financeiros no momento de realizar as transações societárias.

Ou seja, deve realizar a due diligence empresas que se premunem de riscos futuros. Ao investir neste procedimento, a empresa demonstra sua responsabilidade com a excelência e seriedade de sua atividade empresarial perante o mercado.

Qual a diferença entre due diligence e auditoria?

A auditoria encarrega-se prioritariamente sobre o viés técnico, o que já se diferencia em grande escala em relação a due diligence, que abrange diversas áreas de atuação dentro da empresa.

A auditoria é um processo derivado da ciência contábil que tem por finalidade analisar e testar os fatos que podem impactar o patrimônio da organização.

Outra diferença é que a auditoria realiza análises por amostragens, enquanto a due diligence utiliza-se de todos os dados disponíveis com exatidão.

É de muita importância a amplitude de riscos analisados pela due diligence, com foco na precificação, visando uma transação em curso, em vista de esclarecer questionamentos de comprador/vendedor.

Já a auditoria realiza uma avaliação de forma interna. Deste modo, a complexidade da due diligence se performa perante a singularidade da análise, de acordo com cada negociação em pauta.

Principais análises do processo de due diligence

Due diligence jurídica

A due diligence jurídica pretende revisar o contrato social da empresa, bem como todos seus contratos com clientes e fornecedores, averiguando a regularidade de suas disposições e como afetam a transação e vice-versa.

Due diligence trabalhista

A due diligence trabalhista tem como finalidade específica a coleta de informações para compreensão das práticas trabalhistas adotadas na empresa, assim como para constatar e mensurar eventuais passivos ou contingências trabalhistas e seus potenciais efeitos no negócio pretendido. 

Essa coleta precisa ser feita de forma setorial, visto que cada área tem seus desafios e processos. 

Os passivos e contingências podem ser já explícitos, como ações judiciais trabalhistas, infrações administrativas, procedimentos junto ao Ministério do Trabalho e Emprego – ou serem ocultos, tais como o não pagamento de horas extras ou a não concessão de férias.

Due diligence contábil e fiscal

A due diligence contábil e fiscal tem o objetivo de analisar todos os documentos fiscais e contábeis, tal como os processos (administrativos e judiciais) existentes (ativos e passivos), com o fim de apresentar ao interessado a existência de eventuais procedimentos fiscais e contábeis (ou a existência de discussões judiciais e administrativas) que, por sua relevância, possam afetar substancialmente a continuidade do negócio.

Os processos investigados devem ser referentes à empresa e todas as suas filiais, e também aos sócios e aos administradores (e respectivos cônjuges, a depender do regime de comunhão de bens), de modo a instituir uma prevenção profunda e ampla.

Este procedimento prescreve uma relação de certidões negativas como da Receita Federal, PGFN, de inscrição de dívida ativa da União Estados e Municípios, avaliação de livros fiscais, registros contábeis, cópias de atas, comprovante de recolhimento de tributos, balanço e demonstração de resultados, entre outros, a fim de observar todas as atuais e possíveis baixas. 

Importante dizer que a função do processo de due diligence inclui a certificação minuciosa de todos esses dados concedidos em entrevista com a equipe e a conferência de dados públicos, realizando uma revisão precisa sobre os dados e a balança final a fim de precificar de maneira correta e oportunizar transação segura.

Due diligence financeira

Já no aspecto financeiro, pode-se sumariar três escopos: 

Qualidade de resultado

A qualidade de resultados compreende uma revisão de receitas, lucro bruto e EBITDA.

Capital de giro

O capital de giro analisa o processo de geração ou consumo de caixa de um negócio. 

Ao analisar o capital de giro durante um mês ou as tendências de caixa, ajudará o comprador a negociar preços (“Capital de giro alvo”) e avaliar as linhas de financiamento requeridas com seus credores, caso necessário. 

Dívida líquida

O objetivo de uma análise de dívida líquida é fornecer informações sobre o provável impacto de caixa, dívida e itens semelhantes à dívida (no negócio-alvo) na contraprestação a ser paga por um negócio.

Como fazer a due diligence? 

Em princípio, o interessado deve formar uma equipe multidisciplinar com profissionais de diversas áreas, como: administradores, economistas, contadores e advogados. Essa equipe, conjuntamente, com base nos objetivos pretendidos pela parte interessada, disponibilizará uma lista de documentos e perguntas que deverão ser respondidas pela empresa auditada. 

É importante mencionar que as partes deverão identificar as pessoas que participarão diretamente deste procedimento e exigir que elas firmem termo de confidencialidade. Isso porque elas terão acesso integral aos documentos financeiros, econômicos, operacionais e jurídicos que serão disponibilizados no data room (salas de dados). Lembre-se que quanto menos pessoas envolvidas na operação, melhor.

Atualmente existem plataformas virtuais para gerenciamento de due diligence e data room. Por meio delas é possível fazer upload, acessar e compartilhar documentos.  Além disso, permitem solicitar e fazer esclarecimento, bem como acompanhar de forma efetiva o andamento da due diliegence, dentro de prazos previamente fixados, até a consequente geração do relatório final do procedimento. 

Relatório final

Todos os dados obtidos da empresa auditada devem ser planilhados. Anderson Martorano Augusto Ribeiro destaca em sua obra Reorganizações Empresariais: Aspectos Societários e Tributários que:

Os itens relativos a contingenciamento e provisão são de destaque relevante, visto que podem alterar valores e devem ser objetos, por vezes, de disposições contratuais específicas, tais como cláusula de escrow account(conta-caução)”

O relatório final deve abarcar todas as questões fáticas ocorridas no decorrer da due diligence, pois é com base nestas informações e se fixará o preço e  serão tratadas as cláusulas contratuais do negócio. São itens essenciais do relatório final da due diligence:

  • O limite do trabalho desenvolvido;
  • A qualidade dos documentos fornecidos;
  • As dificuldades enfrentadas;
  • As análises realizadas;
  • As inconsistências e incongruência encontradas;
  • Os esclarecimentos prestados pela parte auditada;
  • Os passivos, contingências e provisões.

Em relação a perspectiva da empresa auditada, o procedimento de due diligence garante maior confiabilidade e resulta em otimização e formalização de processos visando a melhoria de sua governança corporativa.

Fatos negativos

Como falado acima, o principal objetivo da due diligence em uma negociação é a descoberta fatos negativos que podem afetar o valor de uma empresa alvo. Caso sejam encontrados, esses fatores devem ser analisados conforme sua natureza jurídica e operacional, além de suas consequências financeiras para a empresa alvo. 

Assim, podem surgir quatro situações:

  1. As partes podem fazer um acordo e descontar o valor estimado dos fatos negativos do preço total para concluir a operação.
  2. O vendedor pode indenizar o comprador.
  3. A operação pode deixar de ser interessante para o vendedor, pois o valor dos fatos negativos se torna bastante significativo.
  4. O acordo do negócio pode prever a impossibilidade de a operação ser abortada. Nesses casos, pode haver discussão de perdas e danos.

Sempre é bom lembrar que, caso algumas hipóteses não estejam previstas no acordo do negócio, as partes devem ter bom senso ao executar as próximas decisões.

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Como o processo de due diligence reduz riscos jurídicos?

Com a prática da due diligence, a análise interna sobre quais procedimentos estão gerando litígios e a extensão de seus danos reduz o risco jurídico de uma fusão ou aquisição. A partir disso, minimiza a possibilidade de um deal obscuro, ou seja, sem conhecimento dos prováveis dispêndios financeiros e judiciais.

Quanto tempo dura o processo de due diligence?

Apesar de compreensível tal questionamento, todo o processo dependerá da complexidade e porte empresarial, assim como se a estrutura interna já tem um mínimo controle das demandas judiciais, se a contabilidade está sendo feita de maneira efetiva, se a empresa utiliza-se de uma consultoria jurídica, etc.

Outro fator variável diz a respeito da transação em si, quais análises e operação societária no caso concreto carece de obter para sua concretização íntegra e plena.

É mediante uma gama de fatores que o procedimento, apesar de certos trâmites indispensáveis, contém individualmente sua heterogeneidade e refinamento, que se dará justamente na adequação da empresa e transação.

Resumo do conteúdo

A execução do procedimento de due diligence, como já dito, possibilita que a parte interessada tenha acesso irrestrito a informações concretas do negócio que se pretende adquirir, além de possibilitar mensurar os riscos envolvidos e identificar de forma límpida as oportunidades de lucro. 

A necessidade da equipe multidisciplinar para o feito advém da amplitude de fatores analisados, nos quais a equipe de advogados detém grande parte das diligências, sendo agentes vitais para o êxito das operações.

É possível concluir que sua execução se estabelece mandatória na atualidade, tornando-se intrínseca ao processo de transação societária, de forma que ao ser realizado, a empresa permite que os negócios tenham maior êxito em razão da diminuição dos seus custos preliminares da negociação e de seus riscos

Além disso, as empresas se revestem de um aparato burocrático capaz de efetivar operações com a maior eficácia possível, que é sempre o propósito final de toda transação, restando consolidada sua imperiosidade.

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Advogada (OAB 140844/SP). Bacharela em Direito pelas Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG). Especialista em proteção de e bens e Holding Patrimolial. Pós-graduada em Direito Empresarial (Universidade Presbiteriana Mackenzie), Direito Societário (Fundação Getúlio Vargas - GVlaw) e Direito Tributário (Escola Brasileira...

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