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23 set 2020
ìcone Relógio Artigo atualizado 25 ago 2021
A matéria de fusões e aquisições é parte do direito societário e trata de operações de fusão e aquisição de empresas, além de seus impactos. Tem previsão legal no Código Civil, na Lei nº 6.404/76 (Lei das SA) e na Lei nº 12.529/11 (Lei Antitruste).

Este texto traz um tema de interesse não só para as grandes corporações como também para as pequenas e médias empresas. Isso porque, as operações de fusão e aquisição estão cada dia mais populares e se mostram como possibilidade de ampliação de um negócio ou mesmo da sua sobrevivência no mercado. Assim, não são incomuns propostas de compra, fusão ou aquisição de concorrentes.

Entre os possíveis ganhos, estão: maior competitividade, absorção de novas tecnologias, novos mercados e a união de esforços para enfrentar grandes corporações. Além disso, estabelecimento de procedimentos na administração, melhoria na produção ou na venda dos produtos, e planejamento tributário e trabalhista estruturados.

Neste texto você confere

A fusão e a aquisição abrem novas possibilidades, porém antes de qualquer operação é necessário uma diligência prévia, ou due diligence. Ou seja, é preciso fazer um levantamento e apurar os riscos envolvidos no negócio e, para tanto, se faz necessário o auxílio de profissionais da área jurídica e contábil para evitar transtornos trabalhistas, tributários e concorrenciais. Afinal, são aspectos determinantes para as condições e formalidades legais necessárias para sua concretização.

Por isso, neste texto trago os principais conceitos do tema, além de aspectos importantes que advogados precisam saber ao realizar estas operações.

Para facilitar a leitura, você pode navegar pelo menu clicável ao lado.

O que são fusões e aquisições

De modo geral, as fusões e aquisições tratam de negociações entre empresas. A diferença entre os conceitos concentra-se no fato de que a fusão significa a união de sociedades, enquanto a aquisição é a absorção de uma sociedade por outra.

A matéria de fusões e aquisições (também conhecida como M&A, expressão do inglês “Mergers & Acquisitions”), é tratada no nosso ordenamento jurídico na parte do direito societário. É regulamentada pelo Código Civil, pela Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) e pela Lei nº 12.529/11, conhecida como Lei Antitruste, que trata da estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC.

Resumidamente, uma fusão é uma operação na qual duas ou mais sociedades empresariais se unem formando uma só. Esta formação dá origem a uma nova sociedade, que a elas sucederá nos direitos e obrigações, de acordo com as disposições legais dispostas no art. 22 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76) e art. 1.119 e seguintes do Código Civil.

Portanto, na fusão, temos a extinção das pessoas jurídicas antes existentes, e a formação de uma nova sociedade, sendo que esta terá não só o capital, mas também a estrutura das empresas originárias.

A fusão pode gerar muitos benefícios às sociedades envolvidas, tais como: 

  • Diversificação de mercados; 
  • Aumento da produção; 
  • Aumento da participação da empresa no mercado; 
  • Maior poder de negociação com os fornecedores, o que pode resultar em aumento da margem de lucro das empresas envolvidas.

Na aquisição, também chamada de incorporação, ocorre a compra de uma empresa por outra empresa ou sociedade (art. 1.116 do Código Civil). Ainda podemos dizer que, neste caso, ocorre a aquisição do controle acionário de uma empresa por outra. 

Neste tipo de operação as empresas, adquirida e adquirente, continuam a existir com suas personalidades jurídicas distintas entre si.

Principais aspectos das fusões e aquisições

As fusões e aquisições não podem resultar em monopólio, oligopólio, monopsônio ou oligopsônio. Assim, com a finalidade de impedir a ocorrência destes tipos citados, as operações de M&A são submetidas à apreciação do órgão de controle chamado de Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. 

Fundamentado pela Lei nº 12.529/2011, o CADE trata da estruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Além disso, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Ou seja, segue o que estabelece nossa lei maior, a Constituição Federal, referente à livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 

É importante ressaltar que no caso de fusões e aquisições de instituições financeiras a competência é exclusiva do Banco Central do Brasil – BACEN, por se tratar de fiscalização dos atos de concentração no setor financeiro. 

Nas demais operações de fusão e aquisição, estas serão submetidas à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). 

A competência do órgão é analisar os aspectos concorrenciais de atos de concentração cuja notificação à autarquia é obrigatória. Assim, por se tratar de atos de concentração econômica, as fusões e aquisições (art. 90 da Lei nº 12.529/2011) dependem da manifestação do CADE, que ocorre antes da efetiva finalização do negócio. 

Já as empresas envolvidas, estas devem preservar as condições concorrenciais existentes até a decisão final.

Procedimento de fusões e aquisições

As etapas dos procedimentos de fusões e aquisições incluem:

  • Acordo preliminar/memorando de entendimentos com a opção de compra juntamente com o termo de confidencialidade;
  • Estudo de viabilidade jurídica e econômica;
  • Auditoria da empresa;
  • Preparação e estruturação da empresa para compra, venda e investimento;
  • Due diligence das partes, compradora e  vendedora;
  • Elaboração e revisão dos contratos;
  • Processo de verificação e aprovação da operação junto ao CADE.

Importante destacar que o CADE tem competência para analisar os aspectos concorrenciais dos atos de concentração, cuja notificação à autarquia é obrigatória. O art. 88 da Lei nº 12.529/11 prevê que o controle prévio dos atos de concentração deve ser realizado no máximo em 240 dias, podendo ser dilatado por até 90 dias. 

Assim, o que se nota é que o processo de fusão ou aquisição de empresas torna-se um processo lento, e as partes devem estar cientes deste fato e serem pacientes. Além disso, é importante estarem muito bem assessoradas juridicamente para que possam obter como primeira resposta do CADE uma conclusão da análise do ato de concentração com decisão final de aprovação sem restrições. De outro modo, poderão obter aprovação com restrições (quando há imposição ou negociação de medidas) ou até mesmo a reprovação da operação.

O advogado é uma peça fundamental nesta operação de M&A (Fusões e Aquisições), pois é um conhecedor do direito societário, da legislação pertinente à matéria, e dos procedimentos e questões necessárias para obter aprovação do CADE.

Como atua o advogado em fusões e aquisições

A atuação do advogado nas fusões e aquisições trará mais segurança ao negócio, sendo uma forma de reduzir riscos

O profissional do Direito irá atuar em todas as etapas do processo, com a finalidade de demonstrar aos gestores, sócios e acionistas as possibilidades do negócio. Além disso, tem a missão de prever como e o que será necessário para que a operação seja autorizada pelo CADE. Ou seja, será o responsável por instruir as partes envolvidas, solicitar os documentos necessários para protocolo da petição junto ao CADE, além de acompanhar todo o procedimento de perto. 

Entre os exemplos de fusões em que o advogado pode atuar, estão algumas de grande notoriedade, como a dos bancos brasileiros Itaú e Unibanco, que deu origem ao Banco Itaú Unibanco. Ou, então, das cervejarias brasileiras Antártica e Brahma, que se uniram para formar a AmBev, e que mais tarde passou a ser InBev por estar junto com uma cervejaria belga. Por fim, há ainda a fusão das montadoras alemãs Porsche e Volkswagen. 

No caso de incorporações ou aquisições, a atuação do advogado será em casos como o foi a incorporação da Sadia pela Perdigão e posterior alteração no nome para BR Foods (BRF), por exemplo.

Cenário atual e impactos da crise de 2020

Sabemos que nos períodos de instabilidade econômica, política e de mercado as empresas têm que enfrentar algumas crises, às vezes pequenas e outras nem tanto. Porém, a verdade é que os empresários nem sempre estão preparados para enfrentar um cenário destes.

Podemos tomar como exemplo a crise iniciada no 1º semestre de 2020, um ano que muitos empresários tinham esperanças de que a economia finalmente teria um crescimento exponencial. Contudo, o que se vê é que as fusões e aquisições estão ocorrendo para auxiliar as empresas que não estavam preparadas para atravessar um momento tão difícil, decorrente de uma crise iniciada na saúde que ocasionou também uma crise na economia. 

Vivemos um momento em que poucas, ou nenhuma empresa havia incluído no seu planejamento estratégico. Desta forma, as operações de fusão e aquisição são uma forma que elas têm encontrado para que possam sobreviver. É claro que muitas empresas estão com seus valores bem mais baixos devido à crise, assim como outras mais bem preparadas e não sofreram tantos impactos. E são estas segundas as que têm nas fusões e aquisições a possibilidade de crescimento.

Com todos esses cenários, o que se tem é uma movimentação no mercado e uma procura maior por advogados especialistas em M&A para estruturar as operações de fusão ou aquisição, a fim de sejam aprovadas pelo CADE e possam ser finalizadas pelas partes.

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Dicas de atuação na área

A contratação de um advogado é primordial em fusões e aquisições. Isso porque, há várias questões importantes a serem tratadas. Como, por exemplo, a confidencialidade das tratativas e das informações que terão acesso em decorrência da operação, ou então os valores envolvidos nos contratos, que são elevados. 

O advogado deve deixar claro para as empresas que ele se faz necessário em todas as etapas do processo para mitigar riscos e trazer a segurança jurídica na operação.

Além disso, deve entender que um processo de fusão ou aquisição não é rápido e envolve não só as partes, comprador e vendedor, adquirente e adquirido, como também o CADE – e isso deve ser considerado quando for apresentar sua proposta de trabalho para a empresa.

Uma orientação para os advogados que pretendem trabalhar com esta matéria é que sejam especialistas na área do direito empresarial e, mais especificamente, do direito societário. Isso porque, as empresas têm dado prioridade para contratar especialistas ao invés de advogados generalistas. 

Portanto, o caminho é a especialização, é ser o mais específico possível no que faz e mostrar o valor do trabalho que será realizado a fim de ser conhecido, reconhecido e lembrado pelas empresas quando o assunto for fusões e aquisições.

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Fernanda Hangybell Ormo Crenonini
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Advogada (OAB: 133877/SP). Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUC. Pós-graduada em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e em Direito Tributário. MBA em Gestão Empresarial. Atuei como membro da Comissão do Exame de Ordem da...

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