mandado de injunção

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O mandado de injunção é o remédio constitucional cabível para conferir efetividade a um direito fundamental subjetivo cujo exercício foi impedido em razão da ausência de norma regulamentadora.

Positivado no artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição e disciplinado pela Lei nº 13.300/2016, o mandado de injunção representa uma virada paradigmática do direito público. 

Considerando a aplicabilidade imediata e a efetividade dos direitos e garantias fundamentais, o mandado de injunção se presta a provocar o Poder Judiciário para que, diante da omissão legislativa, supra a lacuna técnica que impede o exercício do direito. 

O que é o mandado de injunção? 

O mandado de injunção é o remédio constitucional cabível para conferir efetividade a direito fundamental subjetivo cujo exercício foi impedido em razão da ausência de norma regulamentadora. A natureza jurídica de ação processual (especificamente, remédio constitucional), é identificada a partir da instrumentalidade desse para garantir a tutela jurisdicional do direito inviável.  

Embora haja divergência doutrinária quanto à origem histórica do mandado de injunção, ela teve influência direta da injuction norte-americana, introduzida no direito constitucional estadunidense em 1980. 

O instituto admite as formas de prohibitory injuction, quando proíbe a prática violadora de direito, impondo uma abstenção, ou de mandatory injuction, quando determina a prática de algum ato, sob pena de violação de direito por omissão. Enquanto a primeira guarda proximidade com nosso mandado de segurança, a segunda teria originado o mandado de injunção pátrio.

Ainda que a inspiração advenha do modelo estadunidense, é certo que a positivação do mecanismo no ordenamento jurídico brasileiro o transformou em verdadeira jabuticaba. 

De fato, o instituto representou uma novidade na realidade constitucional após 1988, já que não foi previsto nas constituições anteriores. De forma sintomática, pois o mandado de injunção talvez estampe com maestria a virada do Estado Legislativo ao Estado Constitucional.

Como sustenta Daniel Hachem, no período anterior à Constituição de 1988, o direito público ainda se ligava a uma perspectiva autoritária que ignorava a força normativa dos direitos fundamentais. No campo do direito constitucional e administrativo, isso se dava especialmente em face do apego à lei formal, numa ótica de legalidade estrita, o que afastava a intervenção do Poder Judiciário como garantidor de direitos constitucionais. 

A constituição de 1988

A Constituição de 1988 introduziu uma virada no paradigma juspublicista. Com o reconhecimento da força normativa da Constituição, ou seja, da capacidade das regras constitucionais inovarem em direitos e obrigações nas relações jurídicas, fala-se em um direito constitucional da efetividade. 

A Constituição se converte em parâmetro de validade do conteúdo material de todas as demais normas. A nova tendência é calcada na valorização da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais que dela emanam. 

O parágrafo primeiro do art. 5º da Constituição positiva o salto de entendimento ao determinar que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”  

Em razão da fundamentalidade para a ordem jurídica, os direitos e garantias expressos na Constituição nascem com plena aplicabilidade e deveriam prescindir de norma regulamentadora infraconstitucional. O mesmo vale para os princípios implícitos do regime jurídico e para os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, por força dos parágrafos segundo e terceiro da referida norma. Esculpiu-se, portanto, o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. 

Não obstante a determinação constitucional, é certo que determinados direitos fundamentais apenas podem ser exercidos se regulamentados, pois detém de uma baixa densidade normativa. 

Exemplo disso é o direito à aposentadoria do servidor militar (art. 42, §2º, CRFB). Nessa hipótese, os Poderes Legislativo e Executivo devem suprir a lacuna técnica, apresentado uma norma regulamentadora suficiente para o exercício do direito. Contudo, como é notório, a inércia e a omissão são cenários comuns. 

Se a Constituição Federal impõe a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, mas esses são impedidos de serem exercidos por força de omissão legislativa ou administrativa, então o Poder Judiciário deve ser provocado para declarar o direito, apresentando as condições materiais de gozo da prerrogativa, até que a norma suficiente seja editada. A isso se presta o mandado de injunção. 

Fundamentos jurídicos e procedimento do mandado de injunção

Nos termos da previsão constitucional contida no art. 5º, inciso LXXI:

Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

O conteúdo é repetido no art. 2º, da Lei nº 13.300/2016, a qual disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo. 

Por contraditório que pareça, o próprio remédio constitucional cabível para suprir a ausência de norma regulamentadora ficou mais de 27 anos sem a correspondente normativa. Nesse intervalo, o Supremo Tribunal Federal entendeu, em julgado paradigmático, que o procedimento adotado seria o mesmo do mandado de segurança (STF, MI nº 107-3-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 21.09.1990).

Os pressupostos de cabimento do mandado de injunção são:

  • A inviabilidade de exercícios de direitos e liberdades e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
  • Decorrente ausência de norma regulamentadora. 

Evidentemente, esses dois elementos devem estar vinculados por um nexo de causalidade entre o vacuum juris e a impossibilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais.

Para o ajuizamento do mandado de injunção, não se exige a expressa imposição constitucional de regulamentar a norma, dirigida ao legislador ou administrador, como ocorre no caso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ADIn. Basta apenas que o direito não tenha como ser fruído, pois inexiste forma legal para a concessão.

O mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão

É importante salientar: em que pese a confusão habitual entre o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão, a semelhança entre as duas ações constitucionais termina na omissão inconstitucional

Enquanto no mandado de injunção a vítima da omissão busca a realização concreta de um direito subjetivo, com a supressão do vácuo pelo magistrado, na ADIn por omissão há o controle concentrado nas normas constitucionais. Ou seja, busca-se a proteção do direito objetivo e da integridade do ordenamento jurídico. No primeiro instituto, declara-se o direito, no segundo, declara-se a omissão jurídica.

Funcionamento da lei do mandado de injunção

Demonstrada a omissão inconstitucional violadora de direito subjetivo, pressuposto que denota o interesse de agir processual, cumpre tratar da legitimidade ad causam

Nos termos do art. 3º da Lei do Mandado de Injunção, são impetrantes legitimados as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos impedidos. Já a legitimidade para responder como impetrado recai sobre o Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. 

Recebida a petição inicial, o juiz ordenará a notificação do impetrado para que este preste informações no prazo de 10 dias, bem como dará ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que, querendo, ingresse no feito. 

Findo o prazo das informações, será concedido o prazo de novos 10 dias para que o Ministério Público possa opinar. Com ou sem o parecer, os autos serão conclusos para decisão

Efeitos da decisão do mandado de injunção

O art. 8º da Lei 13.300 delineou os efeitos da decisão do mandado de injunção. 

Em sendo reconhecida a mora legislativa, será deferida a injunção para determinar o prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora, e estabelecer as condições em que se dará o exercício de direitos, ou, se for o caso, as condições em que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los, até a supressão da mora. Após a edição da norma, suspende-se a eficácia da decisão

Se é assim, então a norma regulamentadora que surge somente poderá gerar efeitos a partir daquele momento, conferindo segurança jurídica aos atos praticados sob as condições estabelecidas judicialmente, salvo se a aplicação da regra editada for mais favorável aos beneficiários (art. 11, Lei nº 13.300/2016). 

Uma vez que a injunção visa conferir direito subjetivo, os efeitos concretos do julgamento serão, em regra, inter partes. Contudo, a eficácia ultra partes ou erga omnes poderá ser conferida quando isso for indispensável ao exercício do direito, nos termos do art. 9º, §1º da norma específica.

Exemplo disso, conforme anotado por Daniel Wunder Hachem, é o direito fundamental de proteção à mulher ao mercado de trabalho (art. 7º, XX), uma vez que a inexistência de políticas públicas específicas pode inviabilizar o exercício do direito fundamental protetivo.

Por fim, a competência para julgamento do mandado de injunção foi disciplinada constitucionalmente. A regra, segundo Daniel Wunder Hachem, “seria o ajuizamento em primeira instância, conforme a matéria (federal, estadual, etc.), excepcionados os casos em que a qualidade do impetrado demandar” o direcionamento da competência originária aos Tribunais Superiores (art. 102, I, q; art. 102, II, a; art. 105, I, h, todos da CRBF).  

Mandados de injunção individual ou coletivo  

Os efeitos inter partes, ultra partes ou erga omnes não podem se confundir com a qualidade individual ou coletiva do mandado de injunção. A diferenciação entre esses dois tipos se dá em razão da natureza do direito, não dos efeitos produzidos. 

Quando a injunção almejar o exercício de direito individual, o meio adequado será a ação individual. Se tratando de direitos transindividuais, será caso de demanda coletiva. 

Apenas os legitimados especiais dispostos no art. 12 da 13.300/2016 podem promover o mandado de injunção coletivo. São eles: 

  • O Ministério Público, quando a tutela requerida for relevante à defesa da ordem jurídica; 
  • O partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar direitos relativos à finalidade partidária; 
  • Organização sindical, entidade de classe ou associação em funcionamento legal há pelo menos um ano, no tocante às prerrogativas em favor de seus membros; 
  • A Defensoria Pública, quando a tutela requerida for relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa de direitos dos necessitados.

Veja que o mandado de injunção coletivo não reflete a ampliação dos efeitos da decisão. Tanto é assim que o art. 13 da legislação citada determina que a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade substituída pelo impetrante, salvo a exceção já mencionada (§§ 1º e 2º do art. 9º).

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O mandado de injunção na prática jurisprudencial

Após a teorização contextual e dogmática, um exemplo prático é bem-vindo. O leading case da matéria é o Mandado de Injunção nº 708, cujo ementário merece transcrição para posterior elucidação: 

MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

(MI nº 708/DF – Rel: Min. Gilmar Mendes, DJU 25/10/2007)

O caso acima colacionado trata do direito fundamental de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da Constituição, o qual impõe a edição de norma regulamentadora para o exercício, mas continua sem tratamento infraconstitucional satisfatório.

Solicitado a se pronunciar pela via do mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal determinou que se aplicassem ao caso as leis nº 7.701/1988 e 7.783/1989, em tratamento análogo ao setor privado. Ou seja, via solução normativa do Poder Judiciário, os servidores públicos federais passaram a poder desfrutar de prerrogativa constitucional subjetiva. 

O julgado supra representa a virada no campo jurisprudencial, uma vez que ultrapassa o entendimento firmado pelo MI nº 107-3/DF. 

Entenda  o que é jurisprudência aqui no blog da Aurum.

Na leitura anterior do STF, os efeitos operacionais do mandado de injunção se limitavam a declarar a omissão inconstitucional, ato que deveria instar o poder legiferante a se pronunciar, para que, por sua vez, editasse a norma regulamentadora. 

A leitura foi revista e atualizada, conferindo ao mandado de injunção os efeitos de estabelecer as condições em que se dará o exercício de direitos. O overruling foi positivado no art. 8º da Lei 13.300/2016. 

E foi justamente essa a postura daquele que detém o poder e dever de defesa da Constituição. 

Considerada a omissão legislativa que impedia a realização do direito constitucional, o próprio Poder Judiciário suprimiu a lacuna técnica, possibilitando o exercício do direito, além de fixar prazo de 60 dias para que o Congresso Nacional legislasse sobre a matéria (o que ainda não veio a ocorrer até então).   

Recomendações gerais sobre mandado de injunção

Uma vez exposto aquilo que entendo por essencial sobre o mandado de injunção, me dirijo aos colegas advogados em linguagem pessoal. Gostaria de prestar três dicas gerais sobre o referido remédio constitucional, às quais também servem como pontos de fixação do texto acima.

Aplicação subsidiária da Lei 12.016/2009

O julgamento do MI 107-3-DF de 1990 firmou entendimento no sentido de adotar o procedimento do mandado de segurança para o mandado de injunção. Com o advento da Lei 13.300/2016, a ação constitucional sob exame ganhou procedimento próprio, mas a aplicação subsidiária de Lei do Mandado de Segurança permanece.

Assim, nos casos em que a norma especialíssima for insuficiente, acolhe-se as regras da Lei 12.016/2009, seguidas do Código de Processo Civil e do Código Civil (art. 14 da Lei 13.300/2016).

Previsão estatutária para o mandado de injunção coletivo

No caso da advocacia privada, a hipótese mais comum de representação processual no mandado de injunção coletivo se dá em favor de associação. O conselho é sempre verificar previamente se o estatuto da associação prevê e admite a substituição processual para defesa dos interesses dos associados em mandado de injunção.

Isso porque, ainda que o art. 12, III, da Lei 13.300/2016 dispense a autorização especial para propositura da ação, no RE 573.232, o STF definiu a tese que “a previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa”, tendo em vista que os associados estariam sujeitos à coisa julgada.

A omissão legislativa deve impedir direito subjetivo

Embora seja evidente que a ADIn por omissão é ação constitucional de controle concentrado e tenha legitimados especiais para a propositura, há uma tendência em se confundir as hipóteses de cabimento dessa com as do mandado de injunção.

Lembre-se que o mandado de injunção visa garantir a aplicabilidade imediata de direito subjetivo, já plenamente conferido pela constituição, mas que manca de norma regulamentadora. Por outro lado, a ADIn por omissão visa proteger o direito objetivo, ou seja, a integridade do sistema jurídico e sua conformidade em face da Constituição.

Assim, caberá ADIn por omissão quando a Constituição determinar a elaboração de norma infraconstitucional e o Poder Legislativo permanecer inerte, com decurso de tempo excessivamente largo, ainda que não se trate de direitos constitucionais. Exemplo disso é o caso do Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153, VII, CRFB), o qual ainda aguarda redação da lei complementar para ser instituído.   

Conclusão

A introdução do mandado de injunção no ordenamento jurídico brasileiro acompanhou a novidade do Estado Constitucional. A mencionada ação constitucional veio justamente para garantir a força normativa da Constituição, sua superioridade, bem como o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos constitucionais. 

A edição da Lei 13.300/2016 reforçou essa virada, repudiando a mora dos Poderes Legislativo ou Executivo em face de faculdades jusfundamentais, individuais ou coletivas.   

Havendo omissão legislativa que impeça o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, é cabível o mandado de injunção para determinar o prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora, e assim estabelecer as condições em que se dará o exercício de direitos, ou, se for o caso, as condições em que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los.

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