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Entenda o que é antitruste e suas principais características

Entenda o que é antitruste e suas principais características

26 set 2023
Artigo atualizado 16 out 2023
26 set 2023
ìcone Relógio Artigo atualizado 16 out 2023
Antitruste é uma política de regulação governamental que visa promover a concorrência em mercados econômicos, impedindo a formação de monopólios e práticas anticompetitivas que possam prejudicar a livre concorrência e, consequentemente, os consumidores. 

O termo “antitruste” se origina do nome da lei antitruste dos Estados Unidos, a Sherman Antitrust Act, de 1890, que tinha como objetivo combater os monopólios e a concentração de poder econômico. 

De forma resumida, o antitruste busca garantir um mercado justo e equilibrado para todos os participantes, promovendo a eficiência econômica e a inovação.

Neste artigo você vai entender o contexto histórico e formas de aplicação da lei. Continue a leitura! 😉

O que é antitruste?

Antitruste é uma estratégia de controle estatal que tem como objetivo fomentar a competição nos setores econômicos, evitando que monopólios se estabeleçam e que sejam praticadas ações que vão contra a livre concorrência, o que poderia afetar negativamente os consumidores.

O antitruste desempenha um papel muito importante na promoção do mercado competitivo, isso porque ele traz uma proteção para a concorrência, estimula a inovação, previne abuso de poder de mercado e protege o consumidor.

Entenda como funciona a lei antitruste
Veja o que é antitruste

Qual é o objetivo da lei antitruste?

O objetivo da lei antitruste é garantir a livre concorrência no mercado, combatendo práticas que possam restringir a competitividade entre empresas, prejudicar o consumidor e limitar o desenvolvimento econômico.

A livre concorrência é um princípio fundamental para o funcionamento saudável de uma economia de mercado, e a legislação antitruste busca assegurá-la através do controle de práticas como cartelização, abuso de posição dominante, fusões e aquisições que possam levar a concentração excessiva de mercado e outras formas de condutas anticompetitivas.

Ao garantir a concorrência no mercado, a lei antitruste estimula a inovação, a eficiência e a oferta de produtos e serviços de qualidade a preços mais baixos, beneficiando o consumidor e a sociedade como um todo.

História da política antitruste no Brasil:

No Brasil, a regulação antitruste começou a ser implementada com a criação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em 1962, durante o governo de João Goulart. O CADE é uma autarquia federal responsável por zelar pela livre concorrência e combater práticas anticompetitivas no país.

Desde a sua criação, o CADE tem desempenhado um papel importante na aplicação das leis antitruste no Brasil. Em 1994, a Lei nº 8.884/94 foi promulgada, reestruturando o CADE e estabelecendo novas regras para a defesa da concorrência no país. 

Essa lei também criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), que conforme prevê o artigo 3º da Lei 12.529/2011, é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – (CADE) e pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (SEPRAC) do Ministério da Fazenda.

Nos últimos anos, o CADE tem atuado de forma mais ativa e firme na aplicação das leis antitruste no Brasil. Em 2012, foi sancionada a Lei nº 12.529/11, que reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e aprimorou a atuação do CADE. 

Além disso, o CADE tem realizado investigações e aplicado multas milionárias em empresas que praticaram condutas anticompetitivas, como cartelização e abuso de posição dominante em setores como o de telecomunicações, energia elétrica, alimentos, entre outros.

A cartelização é um acordo comercial entre empresas do mesmo ramo de atividade para evitar a concorrência mútua, garantir a regulação de preços de venda, afastar competidores, etc. 

Enquanto o abuso de posição dominante acontece quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa de tal forma que a empresa ou grupo de empresas seja capaz de, deliberada e unilateralmente, alterar as condições de mercado.

Leia também: Entenda o que é Direito Concorrencial, as principais leis e sua finalidade

Legislação antitruste no Brasil:

O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado. No Brasil, as principais leis antitruste são:

Lei nº 8.884/1994: 

A Lei nº 8.884/1994 foi a primeira lei brasileira a tratar especificamente da defesa da concorrência. Ela criou o CADE e estabeleceu as bases para o sistema antitruste no Brasil.

Lei nº 9.279/1996: 

Essa lei trata da propriedade industrial e contém disposições relativas à concorrência desleal, que é outra forma de conduta anticompetitiva.

Lei nº 12.529/2011: 

Essa é a lei que regula a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, ou seja, as condutas anticompetitivas que prejudicam a concorrência. 

Ela institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (SEPRAC) e a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON).

Lei nº 14.470/2022: 

Essa lei traz alterações significativas à Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), prevendo novas disposições aplicáveis à repressão de infrações à ordem econômica.

Além dessas leis, existem outras normas legais e regulamentações que complementam o arcabouço jurídico antitruste no Brasil. Entre elas, podemos citar as resoluções do CADE, as normas setoriais que regulam determinados mercados, como o setor de telecomunicações e energia elétrica, e as políticas públicas que visam fomentar a concorrência em diversos setores.

Onde a lei antitruste se aplica?

A lei antitruste é aplicável em diversos setores econômicos, nos quais a concorrência é fundamental para garantir a eficiência e a inovação. Entre esses setores, podemos destacar:

  • Telecomunicações: empresas de telefonia fixa, móvel e de internet, que muitas vezes são responsáveis por infra estruturas essenciais para o funcionamento do mercado.
  • Energia elétrica: empresas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, que são responsáveis por fornecer serviço essencial para a sociedade.
  • Transportes: empresas de transporte aéreo, terrestre e marítimo, que prestam serviços de mobilidade para pessoas e bens.
  • Alimentos: empresas que atuam na produção e distribuição de alimentos, como indústrias de alimentos, redes de supermercados e distribuidoras de produtos alimentícios.
  • Farmacêutico: empresas que produzem e comercializam medicamentos, produtos de saúde e equipamentos médicos.

Além desses setores, a lei antitruste pode ser aplicada em qualquer mercado econômico, sempre que houver indícios de condutas anticompetitivas, como cartelização, abuso de posição dominante ou fusões e aquisições que possam prejudicar a concorrência.

Leia também: Entenda o que é aquisição de empresas e suas principais características

Aplicação da lei antitruste e os sujeitos 

A aplicação da Lei Antitruste brasileira se restringe ao território nacional, ou seja, ela é válida apenas para as empresas e indivíduos que atuam no Brasil ou que realizam operações que afetem o mercado brasileiro.

A lei antitruste brasileira, em especial a Lei nº 12.529/2011, atinge diversos sujeitos, tais como:

  • Empresas: sejam elas nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas, que realizem atividades econômicas no mercado brasileiro e que possam restringir a concorrência de forma anticompetitiva;
  • Pessoas físicas: indivíduos que ocupam cargos de direção ou gerência em empresas que atuam no mercado brasileiro e que possam ter praticado condutas anticompetitivas, ou que tenham participado de atos que tenham prejudicado a concorrência;
  • Órgãos públicos: entidades governamentais que realizam atividades econômicas ou que concedem autorizações ou regulamentações que possam restringir a concorrência;
  • Consumidores: pessoas físicas ou jurídicas que possam ter sido prejudicadas por práticas anticompetitivas, como a fixação de preços ou a limitação da oferta de produtos e serviços no mercado.

Em resumo, a lei antitruste brasileira atinge empresas, pessoas físicas, órgãos públicos e consumidores que atuam no mercado brasileiro e que possam ter praticado ou sofrido práticas anticompetitivas que restrinjam a livre concorrência.

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Infrações previstas pela Lei Antitruste:

A Lei nº 12.529/2011, que é a principal lei antitruste no Brasil, estabelece as seguintes infrações contra a ordem econômica, que podem ser consideradas condutas anticompetitivas:

Acordo entre empresas para fixar preços ou dividir mercados: 

Essa prática, conhecida como cartelização, ocorre quando empresas concorrentes se unem para coordenar suas ações e evitar a concorrência, prejudicando os consumidores.

Abuso de posição dominante: 

Essa prática ocorre quando uma empresa ou um grupo de empresas detém uma posição dominante em um mercado relevante (a parcela substancial de mercado relevante que trata a lei é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante em questão. 

Porém, dependendo do caso concreto, a lei autoriza o CADE a alterar esse percentual para setores específicos da economia (artigo 36, §2º da Lei 12.529/11) e utiliza essa posição para prejudicar a concorrência, seja por meio de preços abusivos, dificultando o acesso de concorrentes ao mercado ou restringindo a oferta de produtos ou serviços.

Aquisição de controle de outra empresa com o objetivo de eliminar a concorrência: 

Essa prática ocorre quando uma empresa adquire o controle de outra empresa com o objetivo de eliminar a concorrência em um mercado relevante.

Prática discriminatória: 

Essa prática ocorre quando uma empresa aplica condições comerciais diferentes para concorrentes que atuam no mesmo mercado, prejudicando a livre concorrência.

Submissão de concorrentes a condições comerciais desfavoráveis: 

Essa prática ocorre quando uma empresa utiliza sua posição de poder de mercado para impor condições comerciais desfavoráveis a seus concorrentes, dificultando sua atuação e prejudicando a concorrência.

Essas infrações são consideradas graves pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e podem resultar em multas, sanções e outras medidas corretivas para restabelecer a concorrência em um mercado.

Quais são as duas formas de controle antitruste?

Existem várias formas de controle da lei antitruste no Brasil. Algumas das principais são:

  • Controle administrativo pelo CADE;
  • Controle judicial;
  • Controle legislativo;
  • Controle social.

Saiba mais sobre cada um deles a seguir!

Controle administrativo pelo CADE: 

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é o órgão responsável por aplicar a Lei nº 12.529/2011 e investigar e julgar as infrações contra a ordem econômica

Ele pode adotar medidas preventivas ou corretivas para garantir a concorrência no mercado, como a imposição de multas, a determinação da cessação de práticas anticompetitivas, a realização de acordos em que as empresas se comprometem a cessar a conduta anticompetitiva, entre outras.

Controle judicial: 

Os tribunais também podem atuar no controle da lei antitruste, principalmente quando há contestação judicial das decisões do CADE ou quando há questionamentos relacionados ao abuso de posição dominante, que são julgados pelo Poder Judiciário.

Além disso, os consumidores e as empresas que se sentirem prejudicados por práticas anticompetitivas podem ingressar com ações judiciais para defender seus interesses.

Controle legislativo: 

O Poder Legislativo também pode atuar no controle da lei antitruste, por meio da criação de leis complementares ou da fiscalização das atividades do CADE

O Congresso Nacional pode, por exemplo, realizar audiências públicas e instaurar comissões parlamentares de inquérito para investigar casos de violações à ordem econômica.

Controle social: 

A sociedade em geral também pode atuar no controle da lei antitruste, por meio da divulgação e do monitoramento das práticas de mercado que possam prejudicar a concorrência. 

As entidades de defesa do consumidor, as associações empresariais e as organizações não governamentais podem desempenhar um papel importante na sensibilização da opinião pública e na denúncia de práticas anticompetitivas.

O que muda com a Lei 14.470/2022?

A Lei nº 14.470, de 16 de novembro de 2022, é uma lei que traz alterações significativas à Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), que regula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). 

Entre as principais mudanças trazidas, a lei detalha:

  • O sistema de persecução privada concorrencial, prevendo o prazo prescricional aplicável;
  • O termo inicial que deve ser utilizado na contagem da prescrição (ciência inequívoca do ilícito com a publicação do julgamento final do processo administrativo pelo CADE); 
  • Da inversão do ônus da prova em relação a tese de defesa de repasse a cadeia produtiva; 
  • Estabelece indenização de perdas e danos em dobro, com exceção para os infratores que realizam acordo com o CADE.

Além disso, estabelece que a ação de reparação de danos poderá ser proposta por qualquer pessoa que tenha sofrido prejuízos em decorrência de práticas anticompetitivas, inclusive consumidores, empresas e entidades representativas. 

A ação poderá ser ajuizada no prazo de cinco anos contados da data em que o dano se tornou conhecido pelo interessado.

A possibilidade de reparação de danos causados por práticas anticompetitivas é importante para incentivar a concorrência no mercado e garantir que empresas que pratiquem condutas anticompetitivas sejam responsabilizadas pelos prejuízos causados. 

As modificações trazidas são novas ferramentas para proteger os direitos dos consumidores e das empresas afetadas por práticas ilegais no mercado.

Acordos de leniência:

A colaboração premiada é uma ferramenta importante no direito antitruste para combater infrações à ordem econômica, especialmente em casos de cartéis e outras formas de conluio entre empresas.

A colaboração premiada é um instrumento jurídico que permite a redução da pena para um infrator que forneça informações úteis para a investigação e punição de outros infratores. 

No âmbito do direito antitruste, a colaboração premiada pode ser utilizada para obter informações sobre a existência de acordos ilegais entre empresas, a identificação de seus participantes e a produção de provas que possam ser utilizadas na condenação dessas empresas.

Além disso, a colaboração premiada pode levar à recuperação de recursos desviados em decorrência das infrações, o que pode ser benéfico para a economia e para a sociedade como um todo.

A Operação Lava Jato é um exemplo importante do uso da colaboração premiada no Brasil. A colaboração premiada foi uma das principais ferramentas utilizadas pela força-tarefa da Lava Jato para obter informações e provas sobre o esquema de corrupção envolvendo a Petrobras e diversas empresas fornecedoras.

Através dela, os investigadores conseguiram obter informações sobre a existência de um cartel de empresas fornecedoras da Petrobras, que se organizavam para fixar preços e dividir contratos entre si. 

Além disso, a colaboração premiada permitiu a identificação de políticos e outros agentes públicos envolvidos no esquema de corrupção, o que levou a diversas prisões, condenações e ressarcimento de valores.

A utilização da colaboração premiada na Lava Jato gerou críticas por parte de alguns setores, que questionaram a legalidade e a ética do uso desse instrumento jurídico. No entanto, muitos defensores da operação argumentam que a colaboração premiada foi uma ferramenta importante para desmantelar um esquema de corrupção complexo e altamente sofisticado, que causou danos significativos à economia e à sociedade brasileira.

Leia também: Conheça os principais aspectos sobre o acordo de leniência

Antitruste exemplos:

Confira alguns exemplos práticos para entender como acontece a aplicação da lei antitruste!

Ambev – abuso de posição dominante – Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) julgou os recursos voluntários da Ambev e da Heineken em um inquérito administrativo que investiga possível infração à ordem econômica no mercado de produção e distribuição de cervejas. 

O inquérito foi instaurado após a Heineken Brasil acusar a Ambev de abuso de posição dominante por meio de contratos de exclusividade nos canais frios, como bares e restaurantes. 

O Cade concedeu uma medida preventiva para impedir novos contratos de exclusividade pela Ambev até o final da Copa do Mundo do Catar. A decisão atual mantém a proibição de novos contratos e renovações em determinadas regiões até o final da investigação. 

A Superintendência-Geral do Cade decidirá sobre a prorrogação das restrições. Em outras localidades, as restrições foram suspensas temporariamente até o aprofundamento das investigações.

Sadia e Perdigão

Outra decisão do CADE que causou bastante controvérsia foi a aprovação da fusão entre as empresas Sadia e Perdigão, em 2009. A operação foi aprovada pelo órgão regulador com algumas restrições, como a venda de algumas marcas e fábricas, mas ainda assim gerou críticas de diversos setores.

Na época, a fusão entre as duas empresas criou um gigante no mercado de alimentos, com grande poder de mercado e capacidade de impor condições desfavoráveis para os produtores rurais e os consumidores. 

Alguns especialistas argumentaram que a operação poderia levar a aumentos de preços e redução da qualidade dos produtos, além de prejudicar a concorrência em outros mercados relacionados.

No entanto, outras vozes defenderam a operação como uma forma de fortalecer a presença brasileira no mercado global de alimentos e de aumentar a eficiência e a competitividade das empresas envolvidas. 

A aprovação da fusão Sadia-Perdigão continua sendo um assunto controverso e debatido até hoje, especialmente no que diz respeito aos impactos da concentração de mercado na economia e na sociedade brasileira.

Metrô e cptm – colusão – Processo nº 08700.004617/2013-41.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) condenou diversas empresas e indivíduos por formarem um cartel para manipular preços de licitações no mercado de obras de infraestrutura do metrô de São Paulo e da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM).

Segundo as investigações, o cartel foi organizado a partir de encontros e contatos entre empresas e/ou consórcios concorrentes ou que tinham potencial interesse em determinada licitação pública. Os contatos aconteciam antes e durante os certames, estendendo-se em alguns casos até o momento posterior à adjudicação do contrato.

O objetivo do cartel era dividir o mercado, fixar preços, ajustar condições, vantagens e formas de participação das empresas nas licitações. 

Para tanto, os membros do conluio utilizaram estratégias como supressão de propostas, apresentação de propostas de cobertura, formação de consórcios e realização de subcontratações, e ainda contaram, por vezes, com a colaboração e facilitação de consultorias especializadas.

A condenação pelo CADE resultou em multas bilionárias e na proibição das empresas de participarem de licitações públicas por um período de cinco anos.

Google – manipulação de algoritmos

A investigação teve início a partir de denúncia realizada pela E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia. De acordo com as alegações, o Google Buscas estaria inadequadamente privilegiando os seus próprios sites temáticos nos resultados da busca orgânica.

No processo administrativo 08012.010483/2011-94, não foi possível verificar manipulação de algoritmos da busca orgânica do Google no mercado brasileiro. 

Desse modo, a redução de comparadores de preço no mercado brasileiro não tem nexo causal com as práticas comerciais do Google. Não restou confirmadas as condutas de bloqueio de acesso a uma estrutura essencial, venda casada e falta de transparência por parte do Google.

Aquisição do grupo smile pela hapvida – Ato Concentração  n° 08700.004046/2022-36.

O CADE reprovou em 10/05/2023, a aquisição do negócio de planos de saúde do Grupo Smile pela Hapvida, com transferência de ativos relacionados ao mercado de serviços médico-hospitalares em razão da alta concentração na região nordeste, possibilidade de redução da concorrência.

Air bp, br distribuidora (atual vibra), raízen e a concessionária do aeroporto internacional de guarulhos S.A. – práticas anticompetitivas – processo nº 08700.001831/2014-27

A investigação foi instaurada em 2014 pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), a partir de representação da Gran Petro, distribuidora de combustíveis que concorre com as distribuidoras investigadas, visando a apurar a ocorrência de 2 (duas) possíveis infrações à ordem econômica. 

A primeira delas consistia em suposta recusa de contratação de cessão de espaço, por parte da Raízen, em base primária de distribuição de Querosene de Aviação (“QAv”), no entorno da Refinaria de Paulínia (“Replan”). 

A segunda conduta consistia em suposta imposição de barreiras artificiais à entrada e de dificuldades ao acesso à infraestrutura essencial, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e da Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos, no referido aeroporto.

A Air BP, BR, Raízen e a Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos se recusaram a admitir a entrada da Gran Petro no pool que opera a base de distribuição de combustíveis de aviação no referido aeroporto, base está considerada como uma infraestrutura essencial para operar no local.

Dessa forma, entendeu-se que as empresas investigadas impuseram dificuldades à entrada da concorrente no mercado de distribuição de combustíveis de aviação no aeroporto de Guarulhos, sem justificativa razoável para fazê-lo, acarretando infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011 com aplicações de penalidades milionárias.

Conclusão:

A lei antitruste é uma ferramenta importante para garantir a concorrência e a livre iniciativa em uma economia de mercado, evitando a formação de monopólios, oligopólios e outras formas de concentração de mercado que possam prejudicar os consumidores e limitar a inovação.

No Brasil, a lei antitruste é regulada pelo CADE, que tem o poder de investigar e punir práticas anticompetitivas, como acordos de cartel, abuso de poder de mercado, fusões e aquisições que possam prejudicar a concorrência, entre outras.

Apesar de ser uma ferramenta importante para promover a concorrência e a livre iniciativa, a aplicação da lei antitruste muitas vezes é polêmica e controversa, especialmente em casos que envolvem empresas de grande porte e interesse nacional. 

Além de tudo, é importante que o órgão regulador atue com transparência e independência para garantir que as decisões sejam tomadas com base em critérios técnicos e objetivos, e não em interesses políticos ou econômicos.

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Conheça as referências deste artigo

Antitruste: Lei nº 12.529/2011 Comentada”, de Fábio de Sá Cesnik, Renato Ciocca Vasconcelos e Eduardo Frade Rodrigues (Editora Revista dos Tribunais, 2012)

“Concorrência e Regulação: Comentários à Lei Antitruste Brasileira”, de Vinícius Marques de Carvalho e Alexandre Cordeiro Macedo (Editora Singular, 2013)

“Concorrência, Regulação e Antitruste no Brasil”, de Ana Frazão e Luciano Benetti Timm (Editora Saraiva, 2015)

“Antitruste e Regulação no Brasil”, de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior (Editora Atlas, 2015)

“Direito Antitruste – A Lei 12.529/2011: Doutrina e Jurisprudência”, de Mariana Tumbiolo Smaniotto e André Fonseca (Editora Quartier Latin, 2012)

Filho, Calixto S. Direito Concorrencial. Disponível em: Minha Biblioteca, (2nd edição). Grupo GEN, 2021.

Gaban, Eduardo, M. e Juliana Oliveira Domingues. Direito antitruste, 4ª edição. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2016.

Ipp, Gilson, e Manoel L. Volkmer de Castilho. Comentários sobre a Lei Anticorrupção. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2016.

 


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Advogada (OAB 140844/SP). Bacharela em Direito pelas Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG). Especialista em proteção de e bens e Holding Patrimolial. Pós-graduada em Direito Empresarial (Universidade Presbiteriana Mackenzie), Direito Societário (Fundação Getúlio Vargas - GVlaw) e Direito Tributário (Escola Brasileira...

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