Há prevaricação quando o servidor público, por interesse próprio ou sentimento pessoal, não realiza ou protela a prática de ato de ofício de forma indevida. O crime é caracterizado também quando o servidor pratica ato contra a determinação legal.

Não há dúvida de que o brasileiro vê no serviço público umas das mais almejadas carreiras profissionais. Em um país onde o povo sofre tanto com as oscilações da economia e os salários nem sempre atrativos, a expectativa da aprovação em um concurso público surge como uma tentadora promessa de segurança no cargo e estabilidade financeira.

Entretanto, nem só de benesses é cercado o profissionalismo público. Se de um lado o servidor público recebe uma proteção especial, como por exemplo com o crime de desacato, por outro lado recai sobre ele responsabilidades e obrigações que não concernem à população geral.

É o caso do crime de prevaricação, que pode ser praticado exclusivamente por servidores públicos, e têm surgido com frequência cada vez maior nas notícias dos últimos anos.

Recentemente, já em janeiro de 2024, diversos jornais e sites de notícias divulgaram a denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal em desfavor de delegado da Polícia Federal, pela suposta prática do crime de prevaricação, entre outros.

No final do ano de 2023, no mês de dezembro, foi divulgado pelo Ministério Público de Santa Catarina que o ex-prefeito de Governador Celso Ramos fora condenado, também por prevaricação, por ato praticado em 2020.

Podemos perceber, portanto, serem recorrentes os processos que apuram a prática de prevaricação, sendo o tipo penal uma ferramenta relevante no resguardo da probidade administrativa e dos princípios da administração pública.

Sendo assim, todo servidor público, e mesmo os cidadãos, devem se dedicar a conhecer melhor as características desse crime, para que possam evitar praticar a conduta e, também, possam defender seus direitos, se vitimados por algum agente público mal-intencionado.

Continue a leitura para entender mais! 😉 

O que é prevaricação?

O crime de prevaricação é tipificado no art. 319 do Código Penal, entre os crimes contra a administração pública:

BITENCOURT (2022, X.2, p. 70) explica que a prevaricação é:

 a infidelidade ao dever de ofício e à função exercida; é o descumprimento das obrigações que lhe são inerentes, movido o agente por interesses ou sentimentos próprios”.

Ou seja, prevarica o funcionário público que deixa de cumprir sua obrigação de ofício, protela indevidamente ou a cumpre de forma diversa da determinada pela norma vigente, por satisfação puramente pessoal.

Importante notar que o tipo penal se refere especificamente aos atos de ofício, ou seja, aqueles que são praticados pelo servidor público no exercício da função.

Portanto, a criminalização da conduta confere proteção ao Estado e aos cidadãos em geral, vez que muitas vezes um único servidor público tem atribuição para emitir um alvará de funcionamento ou outro documento semelhante, podendo causar grandes prejuízos se a sua atividade for pautada por suas satisfações pessoais.

O que configura a prevaricação?

Diferente da concussão e da corrupção, na prevaricação o servidor público não recebe nem almeja lucro ilícito ou outra vantagem indevida de algum terceiro. 

É possível a vantagem patrimonial apenas se não decorre de acertos, mesmo que implícitos, com terceiros, mas exclusivamente do ato de ofício praticado de forma indevida ou não praticado, como entende o Supremo Tribunal Federal:

Quando o dispositivo penal traz “interesse pessoal”, refere-se a qualquer interesse material ou moral, que venha a satisfazer “pretensão, ambição ou anseio do agente”. Já “sentimento pessoal” pode envolver “amor, paixão, emoção, ódio, piedade, carinho, afeto, vingança, favorecimento ou prejuízo a alguém etc.”  (BITENCOURT, 2022, X. 5, p. 73).

Não é difícil pensar em vários exemplos de atos que poderiam caracterizar prevaricação. Mais adiante faremos uma exposição dos núcleos do tipo penal acompanhados de casos que envolveram, em tese, os atos tipificados.

Alguns doutrinadores destacam que “o atraso no serviço por desleixo ou preguiça não constitui crime” (GONÇALVES, 2022, p. 170), entretanto, há algumas divergências. É o caso de autores que entendem ser punível a prevaricação decorrente do comodismo, sentimento ou estado pessoal bem semelhante, senão idêntico, ao desleixo e à preguiça.

Em artigo publicado pela Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro (2007), o promotor de justiça Bruno Gaspar de Oliveira Corrêa defende a possibilidade da condenação do agente que, por comodismo, retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei:

Dessa forma, considerando comodista aquele que visa somente a atender o próprio bem-estar, pode-se afirmar que os agentes públicos desidiosos, desleixados ou preguiçosos agem satisfazendo um interesse pessoal de comodismo apto a caracterizar o crime de prevaricação.

[…]

Ressalte-se, porém, que a violação do princípio da moralidade por funcionário público comodista não caracteriza o crime de prevaricação, sendo absolutamente necessário para a configuração do delito que o agente público infrinja disposição expressa de lei.

Sendo tipo penal que visa tutelar a integridade dos atos de ofício, é consequência lógica que só poderá ser praticado por quem detém poder para tanto. Portanto, a prevaricação é classificada como um crime próprio, ou seja, que só pode ser praticado por um grupo específico de pessoas.

Para que não reste dúvida acerca de quem pode ser punido pela prática de prevaricação, vou explicar a seguir o conceito de funcionário público.

Qual o conceito de funcionário público?

RIGOLIN explica que o conceito “funcionário público” foi descontinuado, ao menos no âmbito federal, sendo que tanto na Administração direta quanto na indireta há apenas servidores públicos federais (RIGOLIN, 2012, p. 45).

A prevaricação está alocada no Código Penal em capítulo dedicado aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, o que pode levar à suposição de que empregados ou servidores públicos estariam excluídos da previsão legal.

Porém, o Código Penal se adiantou à questão, trazendo a definição de funcionário público para os fins penais. Assim consta no art. 327 do CP:

O dispositivo mencionado inclui qualquer pessoa que exerce cargo, emprego e função pública, independentemente de ser transitório ou efetivo, com ou sem remuneração.

Para melhor compreender o que é cargo, emprego e função pública, vejamos:

A Lei n. 8.112/90, que “institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais” (art. 1º), embora utilize apenas a expressão “regime jurídico” é conhecida como o Estatuto dos Funcionários Públicos Federais (RIGOLIN, 2012, p. 35).

Aqui cabe uma observação interessante: embora a lei inclua as autarquias, a jurisprudência evoluiu para excepcionar as autarquias ditas como não estatais, ou autarquias corporativas, compostas pelas ordens e conselhos de fiscalização, ou órgãos de classe – OAB, CREA, CRM etc. (RIGOLIN, 2012, p. 53).

Cargo Público

Continuando, vemos que a mesma lei define como cargo público: “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º, Lei n. 8.112/90), e ele pode ser comissionado ou efetivo (NOHARA, 2022, 12.4, p. 603), tendo transformado as funções de confiança em cargos em comissão (art. 243, § 2º, Lei n. 8.112/90)

Emprego público

O emprego público trata dos vínculos contratuais, nos quais há relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo obrigatório “para as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica” (NOHARA, 2022, 12.4, p. 603).

Função Pública

Por fim, função pública seria “conceito residual” destinado às atribuições administrativas “que não correspondem nem a cargo nem a emprego público” (NOHARA, 2022, 12.4, p. 606).

Assim, Damásio de Jesus e André Estefam explicam que (2020, p. 124 e 126):

O CP mantém a expressão “funcionário público” para designar o que os administrativistas nominam, na atualidade, de agente público, incluindo os que se encontram vinculados a cargos, empregos ou funções públicas, sendo designados por servidores públicos e agentes administrativos. Os agentes administrativos, em face do regime constitucional, podem ser concursados (CF, art. 37, II), ocupantes de cargos ou empregos em comissão (CF, art. 37, V) e servidores temporários (CF, art. 37, IX).

[…] De acordo com o § 1o do art. 327 [também é considerado funcionário público o que atua na] Administração indireta, composta pelas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas (Dec.-lei n. 200/67, art. 4o, II, a, b, c e d), [e] os vinculados às pessoas jurídicas constituídas pela iniciativa privada.”

Sendo já amplo o conceito, o § 1º do dispositivo penal veio a expandi-lo, permitindo concluir que qualquer agente público, inclusive da Administração indireta ou empregado de pessoas jurídicas privadas que esteja prestando um serviço público, poderá responder pela prática dos crimes de funcionários públicos contra a Administração em geral.

Quais os tipos de prevaricação?

A prevaricação se trata de um único tipo penal, mas composto por múltiplos núcleos. Ou seja, um crime que pode ser praticado de diferentes maneiras – com diferentes condutas.

As condutas podem ser:

• Retardar indevidamente a prática de ato de ofício;
• Não praticar ato de ofício que deve ser praticado, ou;
• Praticar ato de ofício contra disposição legal.

Como já mencionado anteriormente, a verificação das condutas não basta para a caracterização do delito, sendo sempre necessária a constatação de que o agente foi movido pela satisfação de interesse ou sentimento pessoal.

Atrasar o ato de ofício

O agente público retarda indevidamente o ato de ofício quando, tendo a obrigação de cumprir determinada tarefa em prazo legalmente definido, deixa para fazê-lo posteriormente.

Age assim, por exemplo, servidor que deixar para concluir um processo, que sabe ser de um desafeto, dias ou semanas após o protocolo, passando outros na frente sem nenhuma razão autorizada por lei – como casos de urgência ou prioridade legal.

Para melhor compreensão, segue um caso prático, no qual o STJ condenou por prevaricação um conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Alagoas que retardou ato de ofício por interesse pessoal:

Deixar de praticar o ato de ofício

O agente indevidamente deixa de praticar ato de ofício quando retarda a sua realização até que não seja mais possível seu cumprimento voluntário – seja por expiração de algum prazo, ou porque ele não terá mais competência para tanto, ou pela deflagração da ação penal.

Para fácil compreensão, podemos ver um caso no qual o STJ entendeu cabível o recebimento da denúncia em razão de, em tese, o agente ter deixado de praticar ato de ofício:

Praticar o ato de ofício diferente de como a lei determina

A prática de ato de ofício contra a disposição legal é conduta que se diferencia das duas anteriormente apontadas por se tratar de conduta comissiva.

Em vez de se omitir, deixando de praticar um ato – por um período ou em definitivo –, o agente ativamente realiza um ato de ofício, quando esse não deveria ser praticado ou deveria ser praticado de maneira diversa.

Para exemplificar na prática, nos voltaremos mais uma vez ao STJ, que recebeu uma denúncia do crime de prevaricação e assim tratou da prática de ato de ofício contra disposição legal:

Prevaricação imprópria

A prevaricação imprópria não se trata de outro núcleo do crime de prevaricação, nem de denominação a alguma espécie de prevaricação qualificada. É, na realidade, um delito autônomo, tipificado no art. 319-A, incluído no Código Penal por lei de 2007:

Verificando o substitutivo do projeto de lei que veio a se tornar a Lei 11.466/2007, que incluiu no CP a prevaricação imprópria, vê-se que esta teve como justificativa o fato de os telefones celulares serem utilizados por lideranças do crime organizado para exercer seu comando mesmo quando privados de liberdade (Câmara dos Deputados, 2007).

Se analisarmos a prevaricação imprópria, poderemos perceber que a norma penalizadora guarda diferença essencial do delito de prevaricação comum: a desnecessidade de que o agente seja movido por interesse ou sentimento pessoal.

Como é o processo penal para apuração do delito?

A prevaricação imprópria é delito de ação penal pública incondicionada – ou seja, é o Ministério Público o titular da ação penal, que tem o poder-dever de oferecer a denúncia quando entende haver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.

Sendo esse um crime de responsabilidade dos funcionários públicos, terá seu procedimento sujeito a rito especial, conforme capítulo específico do Código de Processo Penal:

Norberto Avena explica que o art. 513, ao tratar de declaração sobre a impossibilidade de apresentar provas com a denúncia, sugere “a possibilidade de oferecimento da inicial sem a prova pré-constituída da materialidade do crime” (2023, p. 770).

Sendo a prevaricação crime afiançável, passa pelo “filtro” do art. 514, de forma que o agente público denunciado deverá ser notificado para apresentar defesa prévia antes do recebimento da denúncia (Nucci 2023, p. 465).

Em relação à ordem dos atos processuais, nós voltamos novamente à lição de Norberto Avena (2023, p. 771-773):

[…] o procedimento de apuração dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos compõe-se da seguinte ordem de atos:

a) Oferecimento da denúncia e da queixa-crime: […].

b) Autuação e notificação para resposta preliminar em 15 (quinze) dias (art. 514): […].

c) Deliberação quanto ao recebimento ou rejeição da inicial: apresentada a defesa preliminar, os autos serão conclusos ao magistrado, que terá duas opções:

•Rejeitar a denúncia ou a queixa [ou];

•Receber a exordial acusatória […].

d) Prosseguimento segundo os termos do rito comum ordinário (art. 518 do CPP) […].”

O Doutrinador explica também que o procedimento especial não vigorará caso o acusado já não mais exerça a função pública “no momento em que recebida a inicial”, ou se o crime não tiver “relação com essa função, consoante deliberado pelo STF na Ação Penal 937” (Avena, 2023, p. 773).

Por fim, importa saber que o rito especial “não se aplica a quem possua prerrogativa de foro” ou “com quem detenha prerrogativa de função junto aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais (Juízes de Direito, Promotores de Justiça etc.)”, e é afastado se há concurso de crimes com “imputação de crime não funcional e de crime funcional” (Avena, 2023, p. 773).

Qual a pena para prevaricação segundo o Código Penal?

Prevista no próprio art. 319, a pena para a prevaricação é de detenção, de três meses a um ano, e multa. A pena pode ser fixada acima do máximo, caso fique comprovado no processo a existência de alguma causa de aumento de pena que justifique a fixação em patamar superior.

Exemplos de casos de crime de prevaricação

Já mostramos no tópico “quais os tipos de prevaricação” algumas decisões judiciais de casos reais que permitem ver exemplos e entender como se dá cada conduta tipificada como prevaricação. Portanto, agora, vamos trazer os relatos mais recentes, e de maior relevância, que envolvem acusações de prevaricação no cenário político e jurídico nacional.

Em 2023 o Ministério Público do Estado de Minas Gerais divulgou que o prefeito de Belo Oriente foi condenado por prevaricação:

A 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) condenou o prefeito de Belo Oriente, no Vale do Rio Doce, a cinco meses de detenção e 16 dias-multa pelo crime de prevaricação, que consiste em retardar ou deixar de praticar ato de ofício como forma de satisfazer sentimento pessoal. A pena de detenção foi substituída por prestação de serviços à comunidade pelo período de cinco meses. 

O pedido de condenação foi feito pela Procuradoria de Justiça Especializada em Ações de Competência Originária Criminal (PCO) após apurar que o prefeito estava atrasando o pagamento a um laboratório de análises clínicas como forma de retaliação à recusa feita pelo dono da empresa em contribuir financeiramente para a campanha política do prefeito, em 2016.  

[…]

Entretanto, nesse mesmo período, os outros dois laboratórios que prestavam serviço ao município de Belo Oriente receberam normalmente da prefeitura. Com base nisso, o relator do caso no TJMG, Maurício Pinto Ferreira, considerou que o prefeito não apresentou justificativa para pagar dois laboratórios e excluir dos repasses municipais apenas o Laboratório Acil Análises Clínicas.  

Já em 2024, a CNN Brasil noticiou que um Delegado da Polícia Federal foi acusado por prevaricação ao pedir uma investigação:

A Justiça de Brasília aceitou denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal (MPF) e tornou réu o delegado da Polícia Federal Bruno Calandrini. O delegado responde por prevaricação, tentativa de obter provas de maneira ilícita e de proceder à persecução penal sem justa causa fundamentada.

[…]

De acordo com o procurador Carlos Henrique Martins Lima, a intimação de Guedes para prestar depoimento na PF não seguiu as formalidades legais. A lei prevê que a oitiva deverá ocorrer em local, dia e horário previamente agendados entre o suspeito e o juiz do caso, não no horário determinado pelo delegado.

O procurador afirma, entre outras coisas, que Calandrini realizou pedidos indefinidos de prorrogação de prazo para a permanência dos autos na esfera policial sem justificativa.

Em agosto de 2023 uma conselheira tutelar de Nova Esperança do Sudoeste, Estado do Paraná, foi condenada por prevaricação. Assim divulgou o Ministério Público do Paraná:

A pedido do Ministério Público do Paraná, o Judiciário condenou pelo crime de prevaricação uma conselheira tutelar de Nova Esperança do Sudoeste que, mesmo sabendo da prática de crime de […] por outro conselheiro tutelar em dezembro de 2022, deixou de comunicar o fato às autoridades. A decisão judicial, expedida na última semana, decorre de denúncia criminal oferecida pela Promotoria de Justiça de Salto do Lontra, sede da comarca, que comprovou a ocorrência dos fatos. Ela cumprirá a pena de seis meses e onze dias de detenção em regime semiaberto. 

Pelas notícias trazidas, vemos que, realmente, qualquer agente público está sujeito às penas da prevaricação. Agentes políticos, da segurança pública, dos serviços sociais e de qualquer outra esfera de atuação da Administração.

Prevaricação e a ADPF 881

Assim como qualquer agente público, os magistrados e os promotores de justiça também podem ser classificados como autores do delito de prevaricação.

BITENCOURT (2022, X.4.1, p. 72) apresenta muito bem essa questão, exemplificando como a conduta poderia ser verificada em ato de magistrado:

O magistrado, a exemplo de qualquer funcionário público, também pode ser sujeito ativo do crime de prevaricação, tanto no exercício da função jurisdicional, como também da função administrativa […].

Exemplo de “deixar de praticar” ato de ofício seria a conduta de magistrado que toma conhecimento de dados ou fatos que o tornam impedido de manter-se na ­presidência de determinado processo criminal, mas, por razões pessoais (satisfação de interesse ou sentimento), continua praticando atos processuais, deliberando e determinando diligências etc., para, só mais adiante, invocar seu “impedimento”, por fatos de que tomou ciência há mais tempo (ou mesmo que nunca venha a reconhecer esse estado, quando comprovadamente existir). Nessa hipótese, mais que mera irregularidade funcional, administrativa ou puramente processual, transcende para o plano material, tipificando o crime de prevaricação (o Código Penal brasileiro de 1940 não distingue a prevaricação praticada por juiz daquela praticada por qualquer outro funcionário […]).”

Com receio de serem vitimados por eventual interpretação mais dura e equivocada da norma, magistrados e promotores de justiça, por meio das associações (Associação Nacional Dos Membros Do Ministério Público – CONAMP e Associação Dos Magistrados Brasileiros), movem a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 881.

Nessa ADPF, junto a outro pedido, há a pretensão de que seja declarada a não-recepção parcial do art. 319 do CP, sem a redução do texto.

Na prática, a esse respeito a ação visa que não possa ser interpretada como prevaricação a atuação de membros do Ministério Público e do Poder Judiciário pautadas pelo livre convencimento e pela independência funcional.

Assim, esses agentes públicos teriam segurança para “no exercício regular da atividade-fim dessas instituições”, defender “orientação, ainda que minoritária, em discordância com outros membros ou atores sociais e políticos” (ADPF 881, petição inicial, p. 38).

Na ação foi deferida medida liminar, sendo que assim consta na decisão:

A medida liminar permanece vigente, aguardando ser referendada – ou cassada – pelo Plenário.

Prevaricação Militar: o que é e como se manifesta?

O crime de prevaricação é tipificado também no Código Penal Militar, em artigo de igual numeração:

A prevaricação militar poderá ser praticada também por servidor público civil que esteja atuando na Administração Militar, na Justiça Militar da União (NEVES e STREIFINGER, 2013, p. 737).

O fundamento para a responsabilização do agente civil encontra-se na parte geral do Código Penal Militar, que considera como crime militar “os crimes praticados […] por civil, contra as instituições militares” (art. 9º, inc. III, CPM).

Por fim, chama atenção o fato de que, no caso da prevaricação militar, a pena prevista ostenta duas vezes a severidade da prevaricação comum, sendo de detenção de seis meses a dois anos.

Qual a diferença entre peculato e prevaricação?

O peculato ocorre quando o agente público desvia ou se apropria de dinheiro ou qualquer bem móvel, público ou particular, “de que tem a posse em razão do cargo […] em proveito próprio ou alheio”. Na mesma pena incorre o agente público que subtrai, ou concorre para a subtração, de bem ou os valores utilizando sua condição de agente público como meio facilitador do ato (art. 312, caput e § 1º, CP).

Percebe-se, assim, que o peculato não tem relação estrita e direta com os atos de ofício vinculados ao exercício do serviço público, mas sim com a proteção dos bens e valores que podem ser facilmente acessados por agentes públicos em razão da função.

Para melhor compreensão: o agente policial civil que recebe a fiança do preso e se apropria do valor comete peculato (TJ-PR – 0000581-14.2017.8.16.0126, 2ª Câmara Criminal, Pub: 03/12/2019); o agente que recebe valor a título de fiança do preso, guarda o valor no depósito conforme praxe, mas retarda as comunicações e demais procedimentos para sua soltura, por se tratar de desafeto, comete prevaricação.

Qual a diferença entre prevaricação e corrupção?

Na corrupção passiva (art. 317, CP) envolve solicitar ou aceitar “para si ou para outrem, direta ou indiretamente … vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” em razão da função.

Veja-se que, no caso da corrupção, pouco importa o sentimento ou o interesse pessoal do agente público. O que se verifica é se ele solicitou ou aceitou receber (ou a promessa de receber) vantagem em razão da função.

As condutas que caracterizam a prevaricação aparecem no § 1º do tipo penal de corrupção passiva, que prevê o aumento da pena quando o agente público, em razão da vantagem recebida ou prometida, “retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional”.

Conclusão

É interessante observar que, para uma melhor explanação, foram trazidos diversos casos práticos recentes que envolveram condenações ou denúncias contra agentes públicos pela prática da prevaricação.

Mesmo nós fomos surpreendidos pela facilidade com que são localizadas notícias e julgados sobre o tema, o que permite inferir que o crime de prevaricação é, de fato, essencial no controle da idoneidade dos que atuam na Administração Pública.

Inclusive, tamanha a relevância desse instituto, e tão frequente sua invocação como mecanismo de controle, que mesmo magistrados e procuradores se anteciparam para buscar do STF a proteção do livre convencimento e da independência funcional frente ao tipo penal.

Percebe-se, assim, ser este um crime que merece atenção constante por parte dos cidadãos, tanto acadêmicos como leigos, posto que conhecer o tipo penal e a posição da jurisprudência a ele concernente pode ser a diferença entre conseguir ou não que sua justa demanda seja atendida pelo servidor responsável.

De igual forma, é imprescindível que o servidor público conheça ainda melhor essa temática, para que possa defender firmemente seu posicionamento, quando sabe estar atuando de acordo com as normas da Administração.

Considerando tudo o que foi trazido, nos conte se já conhecia a relevância desse tipo penal, e se há mais alguma informação interessante que poderíamos ter trazido no artigo.

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