Da maconha à cocaína e do ópio ao K9, é inegável que as drogas permeiam a sociedade mundial. Neste contexto, a criação da lei de drogas (Lei 11.343/2006) trouxe um maior rigor no combate ao tráfico no Brasil.

Esse é um tema extremamente atual, pois as drogas acompanham a sociedade desde os tempos remotos. Sejam medicamentos, bebidas, cigarros ou mesmo a mais nova droga sintética, o K9, elas atraem a discussão jurídica das suas legalizações ou mesmo das extensões da reprimenda.

No Brasil, se estima que o tráfico de drogas seja responsável pela movimentação financeira de 17 bilhões de reais por ano (dados de 2018). Isto é, mesmo com recordes e mais recordes de apreensão, esse é um mercado de altíssimas cifras. Além disso, ainda está atrelado a inúmeros outros crimes como furtos, roubos e homicídios.

Portanto, o objetivo deste artigo será a análise do conceito de drogas, dos principais artigos da Lei 11.343/06 e da discussão que afeta a legalização das drogas ilícitas no Brasil.

Continue a leitura para saber mais! 😉

Qual o conceito de drogas?

No cenário brasileiro, droga é toda e qualquer substância, natural ou sintética que, ao ser introduzida no organismo, modifique as suas funções. Diante desse conceito, é possível perceber que existem drogas lícitas e ilícitas, tendo a Lei 11.343/2006 trazido, no artigo 1º, parágrafo único, a seguinte definição: 

Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.

Ainda, a denominação “drogas” é um termo adotado pela Organização Mundial da Saúde, atualmente existindo a lista atualizada do rol das substâncias tidas como drogas. Ela foi emitida pelo Poder Executivo da União, e é usada para fins de aplicação da Lei 11.343/2006.

Aliado a isso, a portaria SVS/MS 344 de 1998, traz inúmeras substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial. As mais comuns são: 

• tetrahidrocanabinol (THC) – Maconha; 
• benzoilmetilecgonina ou éster do ácido benzoico – Cocaína; 
• cloridrato de cocaína misturado ao bicarbonato de sódio e água – Crack.

Nesse contexto, percebe-se a existência de uma norma penal em branco. Ou seja, uma norma penal que define um crime de forma vaga e incompleta, exigindo complementações. 

Isso ocorre devido à sua natureza genérica e imprecisa, tornando essencial a inclusão de elementos específicos para sua aplicação adequada.

Assim, para saber exatamente o conceito de drogas, também é necessário a leitura desta portaria, já que complementa a Lei 11.343/2006. Somente assim pode-se dizer que uma substância é, de fato, droga ilícita.

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Que tipo de norma penal em branco seria a lei de drogas?

Importante destacar que as normais penais em branco possuem classificação. Nesse caso, a lei de drogas é uma norma penal em branco heterogênea ou em sentido estrito ou heterólogas. Isso significa que o complemento advém de fonte normativa distinta.

Fica fácil verificar isso, acompanhe: a Lei 11.343/2006 é uma norma penal, produzida pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional). Por sua vez, o complemento, ou seja, a SVS/MS 344 de 1998 é uma portaria produzida pelo Poder Executivo da União (Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA).

Assim, por serem poderes distintos, a doutrina classifica essa situação como norma penal em branco heterogênea ou em sentido estrito ou heterólogas.

Vale ressaltar que tais técnicas legislativas não violam o princípio da legalidade, mas desde que núcleo essencial da conduta seja descrito no tipo penal incriminador que demanda complementação, tal qual ocorre em relação aos crimes de drogas.

Por outro lado, as normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo ou homólogas) são aquelas normas que exigem um complemento e esse advém do mesmo órgão legislativo. Ou seja, são leis federais editadas pelo Congresso Nacional.

Quais os principais artigos da lei de drogas?

Analisando a Lei 11.343/2006, é possível perceber a existência de alguns artigos que possuem uma maior importância para o Direito Penal. 

Nesse ponto, cabe informar que essa norma traz aspectos de Direito Administrativo, Direito da Saúde e Direito Penal e Processo Penal. A partir do art. 3, a legislação trabalha com diretrizes sobre políticas públicas sobre Drogas, distribuindo competências e estabelecendo regramentos.

Por sua vez, no artigo 18 e seguintes, a norma já estabelece regras de prevenção e reinserção social de usuários e dependentes químicos. Assim, adotando normas acerca do tratamento de tais pessoas, inclusive acerca da internação voluntária.

Ao fim, a partir do artigo 27, a norma traz uma série de tipos penais e regras processuais penais, visando a repressão ao consumo e ao tráfico ilícito de drogas. Por fim, vale dizer que os principais artigos da lei de drogas são art. 28, 33 e o 35.

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Art. 28 da lei de drogas: Porte para consumo pessoal 

No Brasil o porte de drogas para uso pessoal é considerado crime. Sim, é crime. Você já pode até ter escutado: “Ah, mas não tem previsão de pena!”

Porém, peço que observe a descrição do artigo 28 da lei de drogas:

Da simples leitura, nós podemos perceber que o legislador fixou a pena. Ou seja, o porte de drogas para consumo pessoal gera uma resposta penal do Estado, seja:

• a advertência;
• prestação de serviços à comunidade;
• ou obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo.

Aqui, o que não existe é pena privativa de liberdade. Isso significa que a pessoa não irá ser presa por porte de drogas para consumo pessoal.

Nesse ponto, despenalizar significa: adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas que visam dificultar, evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou, pelo menos, sua redução. 

É exatamente isso que ocorreu com o advento da Lei nº 11.343/06, que afastou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Inclusive, esse foi o entendimento do STF quando enfrentou essa discussão em 2007, no RE 430.105 QO/ RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 13/02/ 2007, afastando a tese de abolitio criminis. 

Das condutas

Além disso, o artigo 28, da Lei 11.343/2006, traz cinco condutas tipificadas como porte para uso de drogas. São elas:

• adquirir: obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. O mais comum, entretanto, é a compra;
• trazer consigo: é sinônimo de portar, conduzir pessoalmente a droga;
• guardar e ter em depósito: é manter a droga em algum local;
• transportar: conduzir de um local para outro em algum meio de transporte.

Reincidência

Porte de drogas para consumo pessoal gera Reincidência? O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou essa matéria e a resposta é não. Portanto, as condutas descritas no art. 28, da Lei 11.343/2006 e a sua tipificação, não possuem a força de gerar reincidência ou maus antecedentes.

A melhor justificativa para tanto, é aquela que advém do artigo 63, do Código Penal, que prevê a necessidade de condenação por crime, e não por contravenção penal. Isso quer dizer que, a contravenção penal, que é punida com prisão simples, não gera reincidência.

Questiona-se, assim, como o crime de consumo pessoal de drogas, apesar de ser um crime, mas que não possui qualquer pena privativa de liberdade, geraria reincidência? Se gerasse, seria algo desproporcional. Por tal razão, o STJ decidiu dessa forma. 

Nesse sentido: 

Assim, o apenamento por porte de drogas para consumo pessoal não deve constituir causa geradora de reincidência.

Atipicidade do uso de drogas

Dentre os cinco verbos nucleares do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06, não consta a conduta de mero uso da droga. Pelo menos em regra, se o indivíduo é flagrado usando substância entorpecente, deverá responder pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal. 

Isso não por conta do “uso da droga”, que é uma conduta atípica, mas sim porque é muito provável que, antes do uso, já tenha praticado uma das condutas incriminadas pelo art. 28. Como, por exemplo, o adquirir ou trazer consigo. 

Nesse caso, a fim de se comprovar a materialidade delitiva por meio do exame toxicológico, é imprescindível que parte da substância entorpecente seja apreendida.

Qual a diferença entre porte de drogas para consumo pessoal e tráfico?

O Brasil adota o sistema da quantificação judicial quando se refere a diferenciação entre a quantidade de drogas para uso pessoal e tráfico de drogas. Ou seja, incumbe ao juiz analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto e decidir se se trata de porte de drogas para consumo pessoal ou tráfico de drogas.

Nesse passo, o artigo 28, §2º traz regramento no sentido de auxiliar o juiz.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Diante disso, deve-se atentar aos seguintes critérios:

1. natureza e quantidade da substância apreendida: Com a apreensão de 200 pedras de crack, a toda evidência, essas não serão utilizadas para consumo próprio, mas sim para traficância;
2. local e condições da ação: Apreensão das drogas em conhecido local de ponto de distribuição de drogas, irá indicar, provavelmente, que se trata de substância destinada ao comércio;
3. circunstâncias sociais e pessoais: Embora não seja um critério absoluto, leva-se em consideração a condição econômica do agente, no sentido de que a apreensão de grande quantidade de droga em poder de pessoa pobre seria um indicativo da traficância.
4. conduta e antecedentes do agente: Notadamente as pessoas com condenações anteriores por tráfico de drogas teriam maiores possibilidades de estarem traficando drogas, do que aquele que não possui qualquer condenação ou mesmo passagem policial.

Com todos esses elementos, caberá ao Magistrado a análise acerca do enquadramento do agente como traficante ou usuário, o que irá influenciar o tipo penal a ser aplicado.

Art. 33 da lei de drogas: Tráfico 

A lei 11.343/2006 traz, em seu artigo 33, o crime de tráfico de drogas. Importante ter em mente que esse artigo não descreve o termo “tráfico de drogas”, apesar de ser utilizado na Lei dos crimes hediondos e na própria Constituição Federal de 1988. 

Na verdade, o que ele traz em seu contexto, são os 18 verbos com condutas que descrevem a prática do tráfico de drogas. Vejamos: 

Dessa forma, tratando-se de crime equiparado a hediondo, comporta uma pena de reclusão que parte de 05 e chega a 15 anos, com pesada pena de multa, que sai de 500 a 1500 dias-multa.

Leia também: O que são crimes hediondos e os principais aspectos da Lei 8.072/90!

Os 18 verbos de condutas do tráfico de drogas

Confira quais são as condutas que caracterizam o crime de tráfico de drogas:

Importar

Importar consiste em fazer entrar o entorpecente no País, por via aérea, marítima ou por terra. O crime pode ser praticado até pelo correio, e o delito consuma-se quando a droga entra no território nacional. 

Pelo princípio da especialidade, aplica-se a Lei de Drogas, e não o artigo 334, do Código Penal (contrabando ou descaminho), delito que, dessa forma, só pune a importação de outros produtos proibidos.

Exportar ou remeter

Exportar é enviar o entorpecente para outro país por qualquer dos meios mencionados, já remeter consistem em deslocar a droga de um local para outro do território nacional.

Preparar, ministrar, produzir ou fabricar 

Preparar consiste em combinar substâncias não entorpecentes, formando uma substância tóxica pronta para o uso. 

Enquanto isso, ministrar é aplicar, inocular, introduzir a substância entorpecente no organismo da vítima — quer via oral, quer injetável. Exemplo: um farmacêutico injeta drogas em determinada pessoa sem existir prescrição médica para tanto.

Já produzir significa dar origem a algo antes inexistente. Para alguns, o verbo produzir guarda relação com uma atividade extrativa da natureza, como plantar ou colher. Em outro sentido, fabricar consiste na produção em grande escala, por meio de equipamentos e maquinário próprio;

Adquirir

É a obtenção da propriedade de alguma coisa, de maneira gratuita ou onerosa. 

Para a 6ª Turma do STJ, a conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e, também, disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma consumada – e não tentada.

Ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a apreensão do material entorpecente antes que o investigado efetivamente o recebesse.

STJ, 6ª Turma, HC 212.528/SC, Rei. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 01/09/2015, DJe 23/09/2015 e STJ, 5• Turma, REsp 820.420/SP, Rei. Min . Laurita Vaz, j. 03/08/200 6, DJ 11/09/2006 p. 343.

Vender, expor à venda ou oferecer

Vender significa alienar mediante contraprestação. Essa contraprestação não necessariamente precisa ser dinheiro, podendo restar caracterizada pela entrega de outro objeto de valor econômico.

Já expor à venda consiste em apresentar, colocar à mostra para fins de alienação. Enquanto isso, oferecer significa oferecer como presente, sem a intenção de venda, geralmente de forma gratuita;

Ter em depósito ou transportar

Consiste em manter em reservatório ou armazém, conservando a coisa. Caracteriza-se pela mobilidade e transitoriedade, no sentido de ser possível um rápido deslocamento da droga de um lugar para outro;

Já transportar consiste em levar a droga de um lugar para outro, geralmente por meio não pessoal, característica esta que a diferencia da modalidade “trazer consigo”.

Trazer consigo ou guardar

Transportar junto ao corpo, como na bolsa, no bolso da calça ou de outro modo. Possível, ainda, no interior do corpo, como são os casos das “mulas”, que ingerem drogas.

Nesse mesmo sentido, guardar se caracteriza como tomar conta da droga, protegendo e tendo-a sob vigilância, geralmente por meio de ocultação.

Prescrever

Significa receitar, indicar. Trata- se de crime próprio, pois quem pode prescrever é apenas médico e dentista. 

Ao contrário do crime do artigo 38 da Lei de Drogas, punido a título culposo, a modalidade “prescrever” constante do artigo 33 é punida exclusivamente a título de dolo.

Ministrar

É introduzir no organismo de alguém substância entorpecente, por qualquer meio. Não se trata de crime próprio, já que, diferente da modalidade “prescrever”, qualquer pessoa pode introduzir a droga no organismo humano. 

Essa modalidade do artigo 33 é única exclusivamente a título doloso. Logo, se a conduta for praticada culposamente, o crime será o do artigo 38 da Lei nº 11.343/06.

Entregar a consumo

Norma de encerramento que visa abarcar toda e qualquer conduta relacionada à traficância que não possa ser enquadrada nas modalidades anteriores, diferenciando-se do fornecimento por consistir em tradição da droga a terceiro praticada de maneira isolada, única, esporádica;

Fornecer

Significa prover, entregar, abastecer, distinguindo-se da entrega a consumo por trazer ínsita a ideia de continuidade no tempo. Ou seja, de uma tradição contínua durante certo período.

Geralmente, esta modalidade é utilizada como forma de captação de clientela. Não se confunde com a figura típica do artigo 33, § 3°, porquanto nesta a droga é oferecida eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa do relacionamento do agente para juntos consumirem.

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Violação domiciliar em apreensões de tráfico de drogas

Nesses casos, para que a polícia possa adentrar em uma residência, sem mandado judicial, exige-se aquilo que se costuma chamar de “causa provável” (no direito norte-americano, probable cause). 

Significa quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência.

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, portanto, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, havia situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Hipótese de diminuição da pena por tráfico de drogas

O denominado tráfico privilegiado está descrito no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.         (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Portanto, para a diminuição da pena por tráfico de drogas, se faz necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos. São eles: 

1. acusado primário;
2. bons antecedentes;
3. não integração de organização criminosa:
4. não dedicação a atividades criminosas.

No caso do quarto requisito, isso quer dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade. Ou seja, o crime de tráfico é um evento isolado em sua vida. 

Da mesma forma, se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas. Até mesmo porque, não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas.

Além disso, incumbe à acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa.

Ainda, é firme a jurisprudência no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no §4° do art. 33 da Lei de Drogas, sob pena de indesejado bis in idem.

Art. 35 da lei de drogas: associação para fins de tráfico

Outro crime de extrema importância, é o de associação para fins de tráfico que se encontra tipificado no artigo 35, da Lei 11.343.

A associação para fins de tráfico impõe o número mínimo de duas pessoas. Dentre eles, pouco importa a presença de um inimputável (menor, por exemplo) ou de um agente que não tenha sido identificado. 

Por mais que as autoridades policiais não tenham logrado êxito na identificação de todos os integrantes da associação, é perfeitamente possível que apenas um agente seja processado pelo crime do artigo 35 da Lei de Drogas, desde que se tenha a certeza da existência do outro membro. Tais provas devem ser levadas ao processo, recaindo sobre a acusação essa obrigação probatória.

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. 

Por isso, por mais que o artigo 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão “reiteradamente ou não”, a tipificação desse crime depende da comprovação da estabilidade ou da permanência, denominada societas sceleris, características que diferenciam de um concurso eventual de agentes, descrito no artigo 29, do Código Penal.

Importante lembrar que o crime de associação para fins de tráfico de drogas não é considerado hediondo, ou mesmo equiparado a hediondo.

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A legalização de drogas no Brasil

Para inúmeros juristas e estudiosos do Direito, a punição do porte de drogas para consumo pessoal seria incompatível com a Constituição Federal de 1988, seja por violar o direito à intimidade e à vida privada (artigo 5°, X, da Constituição Federal de 1988), seja por se mostrar incompatível com o princípio da ofensividade.

Nesse ponto, o porte de drogas para consumo pessoal em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, não afeta nenhum bem jurídico alheio, dizendo respeito unicamente ao indivíduo e à sua intimidade e as suas opções pessoais. 

Seria dizer que não haveria autorização do Estado para invadir a vida privada do usuário, desde que tal conduta não afete a vida de terceiras pessoas. Em um entendimento diverso, entende-se que o porte de drogas para consumo pessoal, coloca em risco a saúde pública, porquanto representa um risco potencial à difusão do consumo de drogas.

Não é raro que o usuário-dependente pratique outros crimes para sustentar seu vício. Aliás, a aquisição de drogas por parte do usuário serve como forte estímulo para a prática do tráfico de drogas.

Prova disso é a situação das “Cracolândias” espalhadas por todo o país, onde grupos de cidadãos transformam-se em flagelados por conta da dependência química gerada pelo uso descontrolado de drogas, passando a praticar uma infinidade de crimes de modo a sustentar o vício.

A situação encontra-se em análise pelo Supremo Tribunal Federal, estando pendente de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 635.659, havendo repercussão geral sobre o tema .

Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. Descrição: Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada”.

Destaque-se que o Ministro Gilmar Mendes, proferiu voto em 24/08/2023:

incorporando os parâmetros objetivos sugeridos pelo Ministro Alexandre de Moraes, presumindo como usuário o indivíduo que estiver em posse de até 60 gramas de maconha ou de seis plantas fêmeas, sem prejuízo da relativização dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia.”

Partindo desse pressuposto, seria usuário aquele que portar até 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas, podendo o Delegado de Polícia, a depender das circunstâncias, entender pela caracterização de tráfico de drogas e intenção de mercancia.

Com isso, o placar do julgamento encontra-se em 05 votos favoráveis a descriminalização da maconha, contra 1 voto, estando suspenso por 90 dias, com pedido de vistas pelo Ministro André Mendonça.

Conclusão

O presente artigo teve por objetivo analisar as questões relativas à lei de drogas, mas sem esgotá-las.  Analisamos o conceito legal de drogas, passando ainda pela explicação do tipo penal em branco. 

Em seguida, analisou-se os pontos relativos ao artigo 28, da Lei 11.343/2006, bem como a pena e tipificação do porte de drogas para consumo próprio. Verificou-se, também, as questões relativas ao tráfico de drogas, bem como suas 18 condutas.

Nessa mesma linha, passamos por outro artigo extremamente importante: o art. 35 da lei de drogas. Em especial, damos atenção à estabilidade e permanência da associação, bem como do número de integrantes.

Por fim, houve ainda a discussão acerca da legalização das drogas e os principais argumentos favoráveis ou não à descriminalização.

Não se pode perder de vista que a discussão acerca das drogas é uma das mais latentes no cenário atual do brasileiro, principalmente pela quantidade de crimes associados ao tráfico, dada sua imensa importância para toda a sociedade.

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