alienação fiduciária

O que é e como funciona a alienação fiduciária

Comentar
Recomendar

A alienação fiduciária é uma forma de garantia, pela qual alguém, devedor de uma obrigação qualquer, transfere a propriedade de um bem qualquer (ou seja, aliena) para o credor, como forma de garantia de pagamento (ideia de “confiança”, do latim fiducia). Daí, portanto, a origem do nome “alienação fiduciária”.

Assim, durante o prazo para pagamento, a coisa é usada pelo devedor, que preserva a posse direta, usando-a como se fosse sua. Porém, juridicamente, a propriedade é do credor. O devedor tem o direito de usar a coisa enquanto estiver em dia com o pagamento.

Quando a dívida for integralmente paga, o direito de dono do credor será extinto, voltando a propriedade a ser plena do devedor. 

Por outro lado, se a dívida não for paga, o credor retomará a coisa, que já é juridicamente sua, e usará o preço obtido com a venda para satisfazer o pagamento que tem a receber (ou seja, seu crédito). Se houver sobra de valores na operação, o dinheiro deve ser devolvido ao devedor.

Exemplos do cotidiano

Os casos mais comuns no dia a dia são as dívidas de empréstimo (financiamento) feitas com instituições financeiras para aquisição de veículos e imóveis.

Imagine que Maria deseje comprar um imóvel, mas não tenha todo o dinheiro necessário. Ela recorre a um banco para tomar um empréstimo (financiamento). Dessa forma, ela se tornará devedora do pagamento desse empréstimo, enquanto o banco será o credor.

Ao mesmo tempo, o banco exigirá uma garantia de pagamento desse empréstimo. Existem outras formas de garantia, mas, nesses casos, tornou-se usual que o banco exija a alienação fiduciária. Maria pode, teoricamente, não aceitar, mas ficaria sem o dinheiro e sem o imóvel, claro. Assim, Maria acata a exigência.

Teoricamente, porém, a lei não obriga que haja propriamente um empréstimo bancário. Embora não se veja isso sendo praticado, a alienação fiduciária pode ser usada como garantia de pagamento de qualquer dívida, de qualquer origem.

Saiba como fazer um contrato de compra e venda de imóvel aqui no blog da Aurum.

Diferença entre garantias pessoais e reais

A alienação fiduciária é uma das figuras de garantia de pagamento. No entanto, existem outras, como a fiança e o aval, que são chamadas garantias pessoais; a hipoteca, o penhor e a alienação fiduciária, que são chamadas garantias reais.

Nas garantias pessoais, uma outra pessoa, com a totalidade de seu patrimônio, assume a responsabilidade pelo pagamento de uma dívida que originalmente não é sua. Neste caso, temos como exemplo um fiador que se responsabiliza por pagar o aluguel, caso o inquilino não pague.

Entretanto, não há uma vinculação direta entre um bem específico e a dívida. Deste modo, o patrimônio do fiador pode ser legitimamente desfeito e, na eventualidade de ser necessário cobrá-lo, o credor pode já não encontrar os bens que existiam no momento do contrato.

Já nas garantias reais, ao contrário das pessoais, cria-se uma vinculação jurídica entre um determinado bem e a obrigação a ser paga. Assim, mesmo que o bem seja transferido do devedor a outra pessoa (venda, doação, herança etc.), ele permanecerá atrelado àquele pagamento. Por isso, o credor interessado poderá “tomar” o bem de quem quer que seja, caso o pagamento devido não tenha sido feito.

Diferença entre alienação fiduciária e outras garantias

Como dissemos acima, nas garantias reais o bem fica atrelado ao pagamento da dívida. Mesmo que seja vendido, o novo dono poderá ter seu bem tomado, caso a dívida não tenha sido regularmente paga.

Na figura do penhor, dá-se um bem móvel como forma de garantia. Costuma-se ouvir que alguém levou as jóias da família “para o prego”. Essa expressão popular refere-se a um contrato de empréstimo garantido com o penhor das joias – dizemos que as joias foram empenhadas.  

Vale lembrar: não se deve confundir penhor com penhora, que é ato do juiz no curso do processo judicial que “bloqueia” bens móveis ou imóveis para venda forçada e pagamento do credor.

Na figura da hipoteca, por sua vez, temos a mesma estrutura, porém para bens imóveis e algumas excepcionais permissões para bens móveis. Ou seja, normalmente se hipotecam casas, terrenos, etc. Porém, podem-se hipotecar navios e aeronaves, que são móveis, por excepcional permissão da lei.

Peculiaridade da alienação fiduciária

A peculiaridade da alienação fiduciária, que a distingue das outras garantias reais, é que o credor (geralmente um banco) se torna dono da coisa, numa figura de propriedade resolúvel. Ou seja, feito o pagamento, extingue-se o domínio do credor/banco e o devedor passa a ser, então, o dono pleno e exclusivo.

Diferente da hipoteca e do penhor, em que o dono ainda é o titular pleno da coisa, sendo o credor (banco) mero titular de um segundo direito (o direito de hipoteca ou de penhor).

Principais questões

Não há proteção ao bem de família. Já que o bem alienado fiduciariamente não é do devedor fiduciante (o “comprador”, digamos), esse bem não é tratado como bem de família. 

Se ele não vier a pagar ao credor (banco), haverá a consolidação da propriedade com esse credor e, ao final, o bem será “tomado”, não havendo como usar a defesa do bem de família para evitar a perda do bem.

O credor fiduciário (banco) não se submete à falência. Se o devedor fiduciante (comprador) for pessoa jurídica e por algum motivo tiver sua falência decretada, aquele bem alienado, como pertence ao credor (“banco”), será excluído da massa falida e não deverá ser usado para venda forçada e pagamento dos demais credores do falido.

Bens móveis ou imóveis

A alienação fiduciária pode ser feita tanto sobre móveis como imóveis em geral, mas a lei que regulamenta cada uma é diferente. As alienações sobre móveis estão regidas pelo Código Civil (arts. 1.361 a 1.368-B) e pelo Decreto-lei nº 911/69. 

Já as alienações sobre imóveis são regidas pela Lei 9.514/97 (arts. 22 a 33). Todavia, o Código Civil terá, mesmo nesses casos, aplicação supletiva, para casos não alcançados pela lei específica.

Alienação fiduciária de imóveis

Qualquer pessoa ou dívida

A lei autoriza a operação a favor de credores que sejam pessoas físicas ou jurídicas. Embora pouco usada em situações entre particulares comuns, seria possível garantir o pagamento de uma dívida simples por meio da alienação fiduciária. Em resumo, a figura não é limitada a dívidas bancárias.

Necessidade de registro

Sendo referente a imóveis, obviamente o contrato de alienação fiduciária deve ser levado a registro no cartório de imóveis respectivo, onde o bem em questão tem sua matrícula.

Desdobramento da posse

Quando operada a alienação fiduciária, ocorre o que se chama desdobramento da posse. Ou seja, a posse que antes era plena de um só, agora passa a ser “dividida” para fins legais.

Assim, o devedor “fica dentro” do imóvel e será chamado de possuidor direto. Porém, o credor, mesmo “fora” do bem, também passa a ser legalmente considerado possuidor. Neste caso, possuidor indireto.

Isso permite que ambos – possuidor direto e indireto – façam uso de ações judiciais para defesa da posse. Um exemplo é a ação de reintegração de posse, caso o imóvel seja invadido, tanto credor como devedor poderiam ingressar com essa ação, pois ambos são possuidores.

Dívida paga, propriedade fiduciária extinta

Como dissemos, a propriedade fiduciária do credor é resolúvel – ou seja, extinguível. Ao se completar o pagamento integral, o direito de dono do credor acaba (resolve-se).

Então, o credor tem o prazo de 30 dias para expedir o termo de quitação – um documento que atesta o recebimento integral. O atraso em fornecer esse documento gera o dever de pagar multa de 0,5% do valor do bem por mês de atraso.

O cancelamento do registro de alienação

Com esse documento, o ex-devedor pedirá ao Oficial de Registro de Imóveis que promova o cancelamento do registro de alienação fiduciária antes feito na matrícula do bem. O imóvel, então, voltará a ser propriedade plena de uma só pessoa – no caso, o ex-devedor.

Inadimplência e consolidação da propriedade

Porém, na falta de pagamento da dívida, ou mesmo de mera parcela, haverá a consolidação da propriedade com o credor. Ou seja, a propriedade deixa de ser “resolúvel” e se torna “plena” – só que, agora, com o credor.

Notificação obrigatória

Entretanto, a lei, por segurança jurídica, cria ao credor uma obrigação de notificar o devedor. Essa notificação é necessária e sua ausência é causa de anulação de todo o procedimento de tomada do bem

A notificação deve ser requerida ao próprio Oficial de Registro Imobiliário. Em outras palavras, pede-se ao cartório de imóveis para notificar o devedor. O requerimento se dá após um prazo de carência, fixado pelo próprio contrato. A praxe bancária usa o prazo de 3 meses para carência, mas  não há definição de prazo na lei.

Prazo para pagamento

Feito a notificação, o devedor tem o prazo de 15 dias para pagar o saldo devedor, obviamente com todos seus acréscimos e custas.

Falta de pagamento e consolidação da propriedade

Se paga a dívida em atraso, considera-se purgada a mora e preservado o contrato. Se, porém, não for paga no prazo de 15 dias da notificação, o Oficial de Registro de Imóveis (o cartório) certificará esse fato (não pagamento) na matrícula do bem, transferindo a propriedade para o credor fiduciário. Para tanto, o credor deverá pagar as custas de cartório e o imposto de transmissão – o ITBI.

Leilão obrigatório

Consolidada a propriedade com o credor, em 30 dias ele deve, obrigatoriamente, promover leilão para alienar o imóvel. Isso quer dizer que o credor está proibido de “ficar” com o bem para ele.

Eventual cláusula contratual que preveja que, no inadimplemento do devedor, o bem se torna propriedade plena do credor, para seu uso e gozo, seria nula de pleno direito. Essa cláusula tem o nome de pacto comissório, sendo repelido pelo Código Civil, art. 1.365.

Isso é assim porque o devedor ainda tem eventual interesse na operação, já que ele pode ter pago mais do que falta pagar. Nesses casos (raros, é verdade), o devedor teria direito a receber a diferença que sobra da venda em leilão, após o pagamento do que deve ao credor.

Porém, essa obrigatoriedade encontra uma singela ressalva: o próprio devedor pode entender que não vale a pena enfrentar essa burocracia e então ceder esse “direito eventual” ao credor como forma de pagamento da dívida restante. Nesses caso, fica dispensada a realização do leilão. Na prática, raramente se vê esse ato sendo praticado.

Primeiro e segundo leilões

Será, então, realizado o primeiro leilão. Lembrando que se trata de leilão extrajudicial, por leiloeiro contratado pelo credor em regime privado, sem presença de juiz. O valor de arrematação será, no primeiro leilão, no mínimo o valor do imóvel, tal como estipulado no contrato de alienação fiduciária (cláusula obrigatória).

Não sendo possível a venda pelo valor do imóvel, em até 15 dias será feito o segundo leilão. Agora o valor de arrematação mínimo é o valor da dívida, com seus acréscimos, despesas, seguros, encargos, tributos e, inclusive, condomínios em atraso, se houver.

Arrematação e imissão na posse

Arrematado o imóvel, o leiloeiro lavrará o auto de arrematação, e o arrematante poderá, se necessário, pedir judicialmente a imissão na posse. A lei determina a imissão liminar, com mandado de desocupação, dando-se o prazo de 60 dias para saída voluntária (art. 30 da Lei 9.514/997).

Responsabilidade pelas dívidas até a desocupação

O devedor será responsabilizado por todas os custos (impostos, condomínio, etc.) sobre o imóvel até a imissão efetiva na posse pelo credor, ou pelo arrematante.

Taxa de ocupação

Depois de 2017, poderá ser cobrado do devedor, inclusive, por um valor de taxa de ocupação (como um “aluguel” pela ocupação do bem que não é seu), conforme o art. 37-A da Lei 9.514/997, inserido pela Lei 13.465/2017. 

Essa taxa será de 1% do valor do bem, tal como definido em cláusula do contrato de alienação fiduciária feito. O valor será devido desde a consolidação da propriedade em benefício do credor na matrícula do imóvel, até a efetiva imissão na posse por parte o credor ou de seus sucessores (o arrematante, por exemplo).

Planilha de controle de processos e atividades judiciais
Mantenha o controle dos seus processos e prazos. Baixe grátis a nossa planilha exclusiva de controle de atividades e processos judiciais. Quero baixar a planilha grátis

Busca e apreensão na alienação fiduciária de móveis

Pelas regras do Decreto-lei 911/69, tem-se uma estrutura de procedimento similar a dos imóveis, porém com algumas importantes diferenças.

Primeiro, também será necessária a constituição em mora do devedor (verbete 72 da súmula do STJ). Entretanto, o Decreto-lei autoriza que a notificação seja feita por AR, dispensada notificação em cartório.

Segundo, como se trata de bens móveis, será feito, pelo credor, um pedido judicial prévio de busca e apreensão, para que o bem seja “tomado” da posse do devedor. O juiz, então, acionado pelo advogado do credor, determinará que o oficial de justiça cumpra o mandado de busca e apreensão, se necessário, com auxílio policial.

Após efetivada a busca e apreensão com sucesso, o devedor tem ainda o prazo de 5 dias para pagar a dívida pendente – que, na prática, pelo vencimento antecipado, derivado de cláusula contratual expressa, acaba sendo toda a dívida restante, não apenas a parcela em atraso.

Diferença relevante entre imóveis e móveis

Existe uma diferença relevante a ser destacada, quando se trata de leilões de bens móveis e imóveis, em razão do inadimplemento do débito pelo devedor. No caso dos móveis, pela regra do Código Civil (art. 1.366), se ainda sobrar dívida a ser paga, o credor pode prosseguir na cobrança pelos meios comuns.

Entretanto, no caso de imóveis, pela regra da Lei 9.514 (art. 27, §5º), caso sobre dívida a pagar após o segundo leilão, será considerada extinta a dívida e liberado o devedor da obrigação.

Adimplemento substancial

Em várias oportunidades, o judiciário foi chamado a aplicar, sobretudo para casos de alienação fiduciária de veículos, a teoria do adimplemento substancial para proteger o devedor.

Essa teoria, em resumo simplificado, diz que, embora não tenha pago a dívida toda, o devedor realizou o pagamento (adimplemento) de parte significativa (substancial). Por esse motivo, com base na boa-fé objetiva (princípio contratual presente no Código Civil, art. 422), pede-se que o judiciário impedisse a retomada do bem – embora pudesse o credor continuar cobrando a dívida residual pelos meios “comuns”.

Entenda sobre o princípio da boa-fé.

A teoria teve ampla aplicação no judiciário – sobretudo para alienação fiduciária de veículos. Porém, passou a ser aplicada de modo extremamente arbitrário pelo judiciário, praticamente desconfigurando instituto.

Talvez por isso, o STJ, ao julgar o RESP 1.622.555/RJ, decidiu que não seria aplicável a teoria aos casos de alienação fiduciária, porque eles são regidos por lei específica, não cabendo aplicar a regra do Código Civil, lei geral.

Conclusão

A alienação fiduciária é uma forma de garantia de pagamento de uma dívida. Por ela, o devedor transfere a propriedade de certo bem (aliena) ao credor. No prazo para pagamento, o bem é juridicamente pertencente ao credor.

Paga a dívida, o bem volta a ser exclusivamente do ex-devedor. Não paga, porém, o bem será “tomado” e vendido em leilão extrajudicial para quitação do saldo devedor em aberto.

Por ser uma garantia juridicamente mais forte que as antecessoras figuras da penhora e da hipoteca, foi responsável pela ampliação do crédito – sobretudo o crédito imobiliário, depois da Lei 9.514/97, que regulou no Brasil a figura da alienação fiduciária para imóveis.

Mais conhecimento para você

Se você gostou desse texto, continue a leitura em artigos sobre os seguintes temas:

Inscreva-se na newsletter da Aurum e acompanhe conteúdos exclusivos do blog!

assine a aurum news e receba os melhores conteúdos para advogados

Ficou com alguma dúvida sobre alienação fiduciária? Precisa de mais alguma informação?  Comente aqui embaixo! Vamos adorar saber a sua opinião.

22.000 Advogados

Já controlam seus processos e prazos com o software jurídico Astrea

Experimente grátis
Comentar
Recomendar
Vamos continuar a conversa?

 

    Nenhum comentário
    Você está aqui