O que é direito consuetudinário e suas diferenças para o direito costumeiro

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Direito consuetudinário é uma construção jurídica baseada em costumes a partir das tradições dos povos de determinado local e que passaram a ser aceitas como norma. Assim, os costumes se desenvolveram como prática geral e foram transformados em um sistema jurídico complexo tanto no campo administrativo, quanto no judiciário.

O direito nasceu pela cultura da oralidade das sociedades tribais. Nesse texto, mostrarei a você, leitor, que direito consuetudinário é um sistema baseado na cultura de determinados povos. Abordarei de que forma ele funciona no mundo ocidental e as diferenças do sistema common law para o nosso sistema civil law, especificamente como os costumes são aceitos pelo direito brasileiro.

O objetivo é explicar o que é o direito consuetudinário sobre diferentes aspectos. Seu conceito e como funciona quando é uma prática do Estado (sistema anglo-saxão). Quando é praticado pelos povos originários (indígenas, tribais, quilombolas). Como um elemento de resistência de um povo sem Estado e, ao fim, os costumes como uma prática das relações entre Estados no direito internacional público.

Se interessou pela tema? Vamos em frente.

O que é direito consuetudinário?

O direito consuetudinário é a forma mais primitiva de produção normativa, o que não significa que esse direito seja inferior ao direito escrito. Isso porque, é baseado nas tradições e nas culturas dos povos e, em tese, é de mais fácil assimilação para o cumprimento das regras.

Se levar em consideração o direito dos povos originários, é possível afirmar que possuímos direitos paralelos em um mesmo Estado, e o nome que se dá a esse “fenômeno” é pluralismo jurídico.

Quando se diz que o direito consuetudinário vem dos costumes e por isso são “atrasados”, é uma afirmação inverossímil, tendo em vista que os costumes se transformam ao longo do tempo e retroalimenta tais avanços no próprio direito consuetudinário.

Então, dentro da cultura jurídica ocidental, o direito consuetudinário possui forte ligação com o território com o que se ocupa

Desde a Grécia Antiga, o direito era baseado nos costumes e nas tradições. No entanto, naquela época, tinha a sua escala reduzida para a pólis (cidade-Estado), em que os cidadãos “livres” (porque existiam escravos) tomavam as decisões políticas e tinham o seu próprio direito consuetudinário.

Direito consuetudinário como ruptura com o Estado

O direito consuetudinário também pode ser um elemento de auto organização de povos que não possuem Estado. O caso mais recente foi a respeito da Revolução de Rojava, que será nosso exemplo aqui.

A Revolução de Rojava é um movimento do povo Curdo, etnia situada no Oriente Médio que não teve um Estado reconhecido após a dissolução do Império Otomano ao final da 1ª Guerra Mundial, em 1918, e ocupa territórios da Turquia, Irã, Iraque e Síria.

O surgimento e invasão do Estado Islâmico na região conhecida como “Rojava”, a partir dos anos 2010, levou parte dos curdos a se auto organizarem para se defenderem. Com isso, surgiu uma democracia radical, criando exército, polícia e instituições com métodos próprios

As principais característica do regime são: 

  • Anarquismo: a região é dividida por um sistema confederalista autônomo, sem a existência de um governo central; 
  • Homens e mulheres possuem o mesmo direito: devem obrigatoriamente ter mesmos números de representantes nas instâncias de decisões;
  • Tribunais são constituídos por pessoas não formadas em direito; 
  • Não existe polícia, mas uma rotatividade entre os cidadãos para participar;
  • Ecologia; 
  • Democracia direta (quando os cidadãos decidem diretamente sobre questões que lhe afetam).

No entanto, neste caso, o direito consuetudinário não se deu a partir de uma evolução gradual dos costumes e tradições, como ocorreu com os povos indígenas. Mas como um elemento emergencial de sobrevivência de uma etnia que não teve proteção dos Estados em que se situam.

Direito consuetudinário e pluralismo jurídico

Como já citei no artigo sobre o common law, o direito como conhecemos hoje em dia se deu com o surgimento do Estado-Nação. O common law utiliza tanto o direito consuetudinário, como o direito escrito (mas não são codificados).

Mas porque isso acontece? 

Naquele sistema jurídico, os juízes precisam seguir os precedentes na hora de julgar o caso. Desse modo, quando há uma decisão, é necessário conhecer o costume local para que seja criado um “direito comum”, e assim buscar uma pacificação social.

No exemplo mencionado, o direito consuetudinário se desenvolveu pelo Estado e por suas instituições oficiais. Por outro lado, em razão do período colonial, diferentes povos (colonizadores e povos originários) se encontravam no mesmo espaço, mas não no mesmo território.

Portanto, os povos originários que sobreviveram continuaram a praticar os seus costumes e suas próprias leis, ou seja, possuem direito consuetudinário. Por exemplo, para os povos indígenas, existem regras próprias cíveis e penais para diferentes situações, que mudam de acordo com cada etnia.

Assim, é existem direitos criados paralelamente:

  1. Criado pelo Estado por meio do poder legislativo e das Organizações Internacionais e;
  2. Criado por povos indígenas e tradicionais (as comunidades quilombolas por exemplo), dentro de suas tradições e costumes. 

A esse fenômeno se chama de pluralismo jurídico, em contraste com o direito monista produzido exclusivamente pelo Estado.

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Direito consuetudinário e costumes

Quando se afirma que o direito consuetudinário é constituído a partir dos costumes, o principal desafio é determinar o que seja costume

Por exemplo, no common law a estrutura é baseada nas relações mercantis/comerciais. Ou seja, é feito para proteger a propriedade privada, dar liberdade para a formulação de contratos, e ter um poder judiciário que garanta a execução dos contratos e penalize aqueles que quebram os acordos.

Dentro da esfera penal, o direito é constituído dentro da lógica protestante-cristã, ou seja, possui uma forte característica punitivista e tende a punir crimes contra os costumes. É por isso que dois institutos foram criados pelo common law: tribunal do júri e habeas corpus.

Destarte, dentro dessa lógica, o direito consuetudinário é construído dentro da perspectiva dos costumes de transações capitalistas e as instituições do Estado servem tanto para proteger quem produz mercadorias, como quem comercializa. 

Como funciona a aplicação de costumes no Brasil

No Brasil, a regra é seguir o que está previsto em lei, tanto que foi positivada entre os direitos e garantias fundamentais pelo art. 5°, inciso II, da nossa carta constitucional: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Já a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro reconhece os costumes como direito em caso de omissão da lei: “Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Dessa forma, a norma dá uma autorização para exceção à regra, que é a utilizar:

  1. Analogia; 
  2. Costumes e;
  3. Os princípios gerais de direito.

A regra acima é a estabelecida pelo direito brasileiro como Estado-Nação. Contudo, a mesma Constituição autoriza os indígenas a utilizarem os seus costumes e tradições, logo, o seu direito consuetudinário.

Uso do direito consuetudinário de povos indígenas no Brasil

De acordo com o art. 231 da Constituição, são reconhecido aos indígenas: 

  • A sua organização social; 
  • Costumes; 
  • Línguas; 
  • Crenças; 
  • Tradições. 

Portanto, o conjunto dos valores indígenas formam o seu direito consuetudinário, haja vista que o costume é um de seus elementos e necessitam ser complementados pelos outros para se  criar um sistema jurídico complexo, ainda que baseado na oralidade.

Confira na íntegra o art. 231 da Constituição:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.”

Diferenças entre direito consuetudinário e costumeiro

Como vimos na seção anterior, o direito costumeiro é uma etapa do direito consuetudinário, haja vista que ambos não se confundem, mas se complementam.

Os costumes podem ser evocados pelo magistrado na hora de tomar uma decisão em que a lei é omissa. Nesse momento, utiliza uma prática da sociedade para ajudar em seu convencimento.

Outro exemplo é o cheque pré-datado, um caso típico de costume no Brasil em razão das características do funcionamento da nossa economia e da cultura creditícia que temos.

Dessa forma, o direito costumeiro é um hábito de um determinado povo ou sociedade, mas não há o mesmo nível de complexidade do direito consuetudinário, haja vista que esse depende de outros elementos para formar um sistema jurídico.

Saiba mais sobre o ordenamento jurídico brasileiro.

Direito consuetudinário internacional

Como foi visto em outro artigo meu aqui no blog da Aurum, a gênese do direito internacional público se deu pelos costumes. Por isso, os costumes são práticas aceitas pelos Estados como direito aplicável, durante um período razoável. 

O artigo 38 da Convenção de Viena Sobre os Direitos dos Tratados de 1969 reconhece a possibilidade de um país terceiro que não assinou o Tratado se tornar como regra consuetudinária.

Elementos do costume

  • Objetivo ou material: O costume é encontrado nas ações precedentes dos Estados, podendo o hábito ser uma ação ou uma omissão em determinadas situações similares. Exemplo: Um Estado se omite no controle do visto dos passaportes. Caso Raúl Haya de la Torre, chefe político peruano ao pedir asilo na embaixada da Colômbia (Peru x Colômbia – 1950).
  • Subjetivo: Deve a prática ter sido aceita pelos Estados (opinio juris sive necessitatis). Opinio juris nasce do convencimento dos Estados ao longo do tempo. Opinio necessitatis é o resultado da necessidade de uma solução política, econômica ou social para determinados problemas. 
  • Espacial: Regional ou Universal. Regional existe em apenas em dada região do planeta, o universal ou global, pode ser aceito pela maior parte da comunidade global ou até mesmo por um subsistema normativo.

Extinção do costume

Deixa de ser praticado pelos sujeitos de direito internacional; um tratado contrário ao costume é ratificado entre os mesmos Estados.

Uma síntese do que você acabou de ler

O direito consuetudinário possui a mesma importância do direito previsto em lei. Surgiu da cultura tribal, seguindo os costumes e tradições pela oralidade, e pode existir tanto em um Estado, como ocorre no common law, bem como em comunidades de povos originários. Além disso, pode ocorrer como uma ruptura com o direito vigente em uma determinada faixa territorial, sem que haja uma ruptura com o Estado em que se situa, como ocorreu em Rojava, com os curdos.

Assim, o direito consuetudinário pode ser um sistema jurídico dominado pelo status quo, ou seja, dominado pelo Estado e suas instituições oficiais, como ocorre no sistema common law

Ao mesmo tempo, pode ser um elemento de resistência cultural, como acontece com os povos originários que tiveram suas terras ocupadas e colonizadas pelos países europeus. Tais resistências podem ser vistas principalmente na América Latina pelos povos indígenas sob diferentes aspectos. Recentemente, revoltas populares tiveram forte participação dos povos indígenas, tais como no Equador, Chile e Bolívia. 

Por fim, deixo uma indicação para quem deseja saber mais sobre Rojava, o documentário “Democracia sem Estado” disponibilizado no YouTube.

Mais conhecimento para você:

Se você gostou desse conteúdo e quer saber mais sobre direito e advocacia, indico a leitura dos seguintes artigos aqui do blog da Aurum:

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Espero que você tenha aproveitado o texto. Se ficou com alguma dúvida sobre o direito consuetudinário, ou tem sugestões, comente aqui embaixo! 😉

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