A tutela no direito de família é um instrumento de proteção jurídica e representação legal de um menor. Existe em razão do falecimento, da declaração de ausência ou da perda do poder familiar de seus pais.

O instituto da tutela é de extrema relevância no campo jurídico das relações familiares, porque sua finalidade é suprir a eventual falta dos pais. Logo, dominar o conceito e a aplicação do instituto da tutela é fundamental. 

Dessa forma, o advogado tem condições de manejar a solução jurídica mais adequada para preservar e garantir os melhores interesses da criança ou do adolescente.

Então, fica comigo até o final deste artigo, pois nele vamos conversar de forma didática e objetiva sobre as as principais informações acerca do instituto da tutela.

O que significa tutela?

A tutela no direito de família é um instrumento de proteção jurídica e representação legal de um menor. Existe em razão do falecimento, da declaração de ausência ou da perda do poder familiar de seus pais.

O que é uma tutela jurídica?

De acordo com o dicionário do direito: “o conceito de tutela jurídica significa defender, amparar ou proteger alguém ou algo mais frágil”. 

Qual a finalidade legal da tutela no direito da família? 

A finalidade precípua do instituto da tutela é proteger juridicamente os direitos e interesses do menor de 18 anos garantido a sua devida representação legal diante da eventual falta dos seus pais.

Previsão legal da tutela no direito da família 

A previsão específica do instituto da tutela está contida no art. 1728 do Código Civil:

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I — com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II — em caso de os pais decaírem do poder familiar

Complementando a disciplina legal de proteção para crianças e adolescentes na falta dos pais, o art. 36 do ECA com redação dada pela 12.010/2009 dispõe:

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, à pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

Qual a relação entre tutela, curatela e tomada de decisão apoiada?

Quais são as diferenças entre tutela, curatela e tomada de decisão apoiada, é uma dúvida comum da sociedade civil interessada no tema. Por isso, é importante que o operador do direito saiba responder sem titubear na frente do cliente.

Qual a semelhança entre tutela e curatela?

Ambas têm a finalidade de garantir a representação legal e administração de pessoas incapazes para a prática de atos jurídicos.

Qual a diferença entre tutela e curatela?

A grande diferença entre tutela e curatela é justamente a proteção jurídica à pessoa. 

Entre algumas hipóteses pontuais previstas na legistação civil, a principal diferença entre elas é que:

• Na tutela a representação legal recairá sobre pessoa menor de 18 anos de idade;
• Enquanto na curatela a proteção jurídica será destinada a pessoas incapazes de manifestar a própria vontade por causa transitória ou permanente.

Qual a diferença de tutela e decisão apoiada?

É importante entender a tutela em nada se confunde com o instituto da tomada de decisão apoiada. A decisão apoiada é um instrumento criado pela Lei 13.146/2015. Seu objetivo é viabilizar somente medidas de apoio e proteção jurídica a determinados atos da vida civil das pessoas com deficiência. 

Sobretudo, aquelas com algum impedimento mental ou intelectual, mas que tenham o mínimo de discernimento para manifestar a própria vontade na prática de atos jurídicos.

Tutela x Curatela x Decisão apoiada

Por fim, para facilitar na diferenciação entre estes elementos, basta lembrar o seguinte: 

• Na tutela teremos a figura de um tutor representando legalmente uma pessoa menor de 18 anos; 
• Na curatela teremos a figura do curador representado legalmente uma pessoa incapaz; 
• Enquanto na tomada de decisão apoiada, teremos a figura de um apoiador auxiliando uma pessoa com deficiência na prática de determinados atos.

Qual a diferença entre tutela e guarda?

Como os sujeitos destinatários da tutela são os menores de 18 anos, vale a pena ainda trazer a diferença em relação ao instituto da guarda.

Para essa diferença ficar bem clara, precisamos primeiro entender o conceito didático de poder familiar.

Segundo a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves, poder familiar nada mais é do que “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.

Nesse sentido, quando falamos em guarda, partimos do pressuposto que ainda existe poder familiar de um dos pais do menor. Neste contexto, a guarda – e qualquer de suas modalidades –  irá limitar ou organizar o exercício do poder familiar.

E quando tratamos de tutela, a ideia central é que houve a perda do poder familiar de ambos os pais por algumas das  hipóteses legais ou pelo falecimento declaração de ausência dos pais. 

Logo, para que esse menor não fique desamparado juridicamente, o instituto da tutela se apresenta como solução jurídica cabível.  

Quais os tipos de tutela no direito da família?

Temos três principais modalidades de tutela no direito de família, são elas: Testamentária; Legítima e Dativa.

Testamentária

A Tutela Testamentária é aplicada conforme a vontade dos pais. Por isso, é registrada por meio de testamento ou documento idêntico, indicando quem irá exercer a função de tutor em caso de falecimento de ambos, nos moldes do art. 1.729 do Código Civil.

Partindo do princípio do dever de cuidado e de que os pais querem sempre o melhor para seus filhos, a tutela testamentária tende a contemplar o melhor interesse da criança ou adolescente. 

Nesse sentido, a vontade registrada em testamento deverá ser respeitada, ainda que o tutor nomeado não seja parente consanguíneo.

Contudo, para que esta nomeação seja válida é necessário que ao falecer, os genitores estejam no exercício do poder familiar. Do contrário, esta indicação será nula de acordo com o art. 1.730 do CC. 

Além disso, é importante destacar que no caso de morte de apenas um dos genitores, o outro exercerá o poder familiar com exclusividade. Dessa forma, conforme art. 1.631 CC, a tutela testamentária só produzirá efeitos após o falecimento de ambos os pais. 

Legítima

A Tutela Legítima é aplicada quando os pais não tiverem optado pela testamentária. 

Neste caso, a função de tutor recairá sobre os parentes consanguíneos do menor de 18 anos, na forma do art. 1.731, CC, que traz a ordem legal de preferência entre os parentes. Vale registrar que essa ordem de preferência não é absoluta.

Por isso, é essencial observar os arts. 28, §3º e 29 do ECA. Estes determinam a análise dos interesses do menor, incluindo-se, dentre eles, a relação de afinidade e afetividade com o parente e a inexistência de qualquer incompatibilidade.

Dativa

A Tutela Dativa é aplicada quando não houver a testamentária e não for possível aplicar a legítima. Neste caso, o juiz nomeará pessoa idônea para exercer a função de tutor nos termos do art. 1.732 do CC. 

Trata-se da última forma de tutela ou daquela subsidiária, pois decorre da escolha do magistrado em sentença judicial. Por isso, normalmente acontece em processo de iniciativa do Ministério Público.

O mesmo valerá para os menores abandonados, sem pais conhecidos ou tendo estes sido destituídos do poder familiar.

Nesse contexto, esses menores terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado.

Contudo, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregam da sua criação (art. 1.734, CC).

É o Estado Juiz assumindo a obrigação de garantir a devida representação legal para o menor de 18 anos, ante à impossibilidade das demais formas de suprir o poder familiar em favor daquela criança ou adolescente. 

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Quais os impedimentos para o exercício da tutela?

É necessário que não recaia sobre a pessoa do tutor nenhuma das hipóteses contidas no art. 1735 do CC, ou seja, os chamados impedimentos para o exercício da tutela do menor de 18 anos.

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Para exemplificar vamos imaginar a seguinte situação: quando houver tutela testamentária e algumas dessas hipóteses recair sobre a pessoa indicada para a função de tutor, a validade dessa manifestação de vontade em testamento ou documento idêntico poderá ser invalidada.

Possibilidade de escusa ou renúncia do tutor

Por regra não é possível renunciar. Porém, o art. 1736 do CC, trouxe a previsão de hipóteses em que será permitida a escusa ou renúncia da tutela.

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I – mulheres casadas;

II – maiores de sessenta anos;

III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV – os impossibilitados por enfermidade;

V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII – militares em serviço.

Nesse contexto, vale mais uma observação importante para a prática jurídica: a escusa deve ser apresentada via processo judicial nos 10 dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la.

Além disso, se o motivo alegado para escusa ocorrer depois de aceita a condição, os 10 dias contam a partir do dia em que o motivo sobrevier, conforme os termos do art. 1.738, CC. 

Porém, se a escusa não for admitida pelo juiz, o nomeado deverá continuar exercendo a tutela enquanto o eventual recurso interposto contra essa decisão não tiver provimento, conforme dispõe o art. 1.739, CC.

Quais os principais aspectos da tutela para a prática jurídica?

Para dar um toque especial em nosso artigo, vou destacar agora uma lista de detalhes jurídicos que fazem toda a diferença para a compreensão do tema da tutela na prática da advocacia.

Já registro que a maior parte das demandas judiciais e extrajudiciais envolvendo a temática deste tema no nosso dia a dia, passam por algum desses pontos que todo bom advogado dessa área deve dominar. Tomem nota!

As responsabilidades

• O exercício da tutela, salvo a exceção prevista no art. 1.743, possui natureza personalíssima. Ou ou seja, deve ser exercido pessoalmente pelo tutor – indelegável. 

• Os arts. 1.740 e 1.741 do CC informam que incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.
• O tutor, seja testamentário, legítimo ou dativo, responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado.
• Têm responsabilidade solidária as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para eventual dano para o menor de 18 anos.

Autorização do juiz

O tutor não precisa de autorização do juiz para (art. 1747 CC): 

• representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;
• receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas; 
• fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
• alienar os bens do menor destinados a venda;
• promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

O tutor precisa de autorização do juiz para (art. 1748 CC): 

• pagar as dívidas do menor;
• aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;
•  transigir;
• vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;
• propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Direitos do tutor

• O tutor tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados, salvo nos casos em que o menor não possuir bens ou rendas para tanto.

Fiscalização e prestação de contas

• Para fiscalizar os atos do tutor, pode o juiz nomear um “protutor”, nos moldes do art.1.742, CC. Este poderá ter direito a uma gratificação módica pela fiscalização efetuada, lembrando que será solidariamente responsável por eventuais prejuízos causados ao menor.
• Os tutores, ou seus herdeiros, são obrigados a prestar contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente, na forma do art. 1.757, CC.
• Os tutores devem, ainda, apresentar ao juiz balanço anual de sua administração, nos termos do art. 1.756, CC. 

Dessa forma, fica perceptível uma série de serviços jurídicos que podem ser oferecidos pelo advogado no contexto de qualquer família que necessite da adequada aplicação do instituto da tutela.

Extinção da tutela

Para o tutelado a extinção da deste instituto acontecerá pelo atingimento da maioridade civil, pela emancipação ou nos casos de reconhecimento ou adoção, de acordo com art. 1763 do CC.

Já para o tutor, a extinção da tutela se dará em três: 

1. Pela expiração do prazo de 2 anos em que estará obrigado a servir; 
2. Nos casos em que sobrevier alguma escusa legítima como já tratamos por aqui; 
3. Pela remoção ou destituição do tutor em razão de algum ilícito. Situações essas contidas nos art. 1764 a 1.766 CC.

Conclusão 

Espero que este artigo tenha te ajudado a compreender as principais nuances deste instituto.

Aos mais antenados e sedentos por bons temas para a sua produção de conteúdo jurídico informativo e educativo, fica a minha dica para usarem e abusarem da temática da tutela.

Nesse contexto, estamos lidando diretamente com medos e receios de muitas famílias que de modo geral desconhecem as regras da tutela e a importância de planejar a sucessão do poder familiar em caso de situações inesperadas.

Dê atenção para os clientes que ainda desconhecem os seus direitos. Estes ainda não estão sendo disputados no mercado e certamente irão depositar a sua confiança naqueles profissionais que demonstram dominar a solução para suas dores.

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