garantia fidejussória

Entenda o que é a garantia fidejussória, seus tipos e hipóteses

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A garantia fidejussória é conceituada como uma garantia pessoal. Nela, o indivíduo se sub-roga na pessoa do devedor, caso esse não cumpra a obrigação assumida, e oferece seu próprio patrimônio para garantir tal obrigação assumida por terceiro ou para garantir uma dívida.

Contudo, além da fiança vemos este modelo de garantia em outros contratos civis, os quais estaremos analisando detalhadamente neste artigo. 

*Texto por Mariana Domingues

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  1. O que é a garantia fidejussória?
  2. Tipos de garantias fidejussórias

O que é a garantia fidejussória?

A garantia fidejussória é, portanto, uma garantia personalíssima dada por alguém que se compromete a cumprir as obrigações contraídas por outro num contrato ou negociação. Logo, tem sentido distinto da garantia real, na qual um bem específico é dado como caução.

Diferenças entre garantia fidejussória e garantia real

A garantia real é aquela que se baseia nos bens que garantirão a obrigação. Costumam ser utilizadas em caso de penhor, hipoteca e anticrese, hipóteses nas quais o ônus é estabelecido sobre a coisa. Ou seja, quando um bem móvel ou imóvel do próprio devedor é dado para subsidiar a obrigação de terceiro adquirida. 

Se a obrigação não for cumprida, esse bem pode ser penhorado ou hipotecado para levantar o valor devido. 

Já pelos tipos de garantia fidejussória que analisaremos na sequência, uma terceira pessoa, o garantidor, coloca todo seu patrimônio em garantia do cumprimento da obrigação, não individualizando-o. 

Tipos de garantias fidejussórias

Há diversas modalidades de garantias fidejussórias, como a já citada fiança, mas também o aval, a caução ou o papel do devedor/garante solidário. Vejamos as especificidades de cada modalidade.

Fiança

A fiança é uma garantia fidejussória formal e que deve ser instituída através de contrato escrito. Assim, podem ser utilizados contratos como o de locação, prevendo tal garantia em lei.

Com a fiança, garante-se o direito do credor e não do próprio devedor, de modo que a fiança não precisa do aval do devedor principal, segundo Fábio Ulhôa.

O contrato de fiança encontra-se regulado pelos artigos 818 a 839 do Código Civil, sendo definido como:

Artigo 818. Pelo contrato de fiança uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra.”

Trata-se de garantia intuitu personae ou personalíssimo. Isso porque é ajustado em função da confiança que desfruta o fiador.

Pontos importantes sobre a fiança

Se no contrato que a instituiu não prevê limitação à fiança, essa irá garantir não só a obrigação principal, como todos os seus acessórios, inclusive as despesas judiciais. 

Contudo, é importante frisar que a fiança está sim vinculada a uma obrigação principal, e caso essa seja declarada nula, a fiança seguirá igual caminho, não se mantendo.

Se o contrato de locação for descumprido, e ocorrer o inadimplemento pelo devedor originário, o credor da relação obrigacional poderá exigir do fiador o pagamento, total ou parcial, da dívida garantida. 

Neste caso pode o fiador, em sua defesa, utilizar-se do benefício de ordem, cabendo à ele exigir, até o momento da contestação da lide, que sejam executados, primeiramente, os bens que sejam de titularidade do devedor afiançado.

Mas o que acontece, principalmente nos contratos de aluguéis, é que o fiador renuncia expressamente ao benefício de ordem ou se obrigado como principal pagador ou devedor solidário (caso em que não fará jus à este benefício como sua defesa), de modo que todo advogado ao analisar esse tipo de contrato, deve estar atento para orientar seu cliente, no papel de fiador.

Independente do benefício de ordem, caso penalizado em processo judicial, o fiador possui o direito de regresso ao devedor principal. Assim, o fiador que paga a dívida do devedor sub-roga-se como titular do crédito e, por isso, passa a ter direito a exigir do devedor a restituição dos valores que despendeu.

Hipóteses para extinção da fiança

A fiança poderá ser extinta em algumas situações, como previsto no artigo 838 do Código Civil. Uma delas é a desoneração do fiador por manifestação de sua vontade, caso não tenha sido instituída por prazo específico. Neste caso, permanecerá obrigado pelos efeitos da fiança durante os 60 dias que sucederem a efetiva notificação do credor.

Outra hipótese decorre do credor que modifique as obrigações da fiança sem o consentimento do fiador, como o caso de prorrogação do prazo de vencimento da obrigação. Também se extingue pelo pagamento da dívida ou pela troca da garantia.

A morte do fiador, por sua vez, não é causa extintiva da fiança. Esta obrigação fidejussória é transmitida aos herdeiros desde que a responsabilidade da fiança não ultrapasse o valor herdado.

O advogado atuante com essa obrigação precisa atentar-se que o fiador deve, obrigatoriamente, contar com a outorga do cônjuge, se casado, no contrato de fiança, salvo no regime da separação absoluta, por força do disposto no inciso III do art. 1.647 do Novo Código Civil.

A fiança, além do contrato de locação tradicional, também se encontra presente no Seguro Fiança, onde uma seguradora garante o pagamento modelo muito utilizado para garantir alugueres e encargos, ou na Fiança Bancária, prestada por instituições financeiras.

Caução

A caução é outra forma de garantia fidejussória, comumente utilizada em contratos que envolvam valores monetários para assegurar o pagamento ao fornecedor, bem como em casos previstos na legislação para garantias judiciais em pedidos de tutela de urgência.

Para as garantias contratuais, muito se utiliza o cheque caução ou o seguro caução. Essa modalidade também é utilizada em contratos de locação, ou como garantia de pagamento de uma compra a prazo de veículos ou de sua locação.

A caução comum é realizada por um depósito em espécie, mas hoje se torna cada vez mais presente a caução através do bloqueio de parte do limite em cartão de crédito do devedor.

Assim, não se trata de pagamento ao credor, mas apenas uma segurança que este receberá na data acordada e pelo cumprimento das condições contratuais.

Em processos judiciais, vemos com frequência a caução ser utilizada como forma de garantir que, havendo pedido de tutela de urgência, a parte contrária não será prejudicada, ajudando assim ao Juiz na decisão do pedido, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSTAÇAO DE PROTESTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA MEDIANTE CAUÇÃO EM DINHEIRO. CAUÇÃO FIDEJUSSÓRIA IDÔNEA OFERECIDA. ADMISSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 804 DO CPC. RECURSO PROVIDO. Segundo o art. 804 do CPC, ao conceder a medida liminar, o juiz ‘poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa a vir sofrer’. Tendo em vista que a caução pode até ser dispensada pelo Juiz, e pode ser prestada em dinheiro ou por outra garantia, que seja suficiente e adequada, não há motivo para se exigir que a prestação seja feita em dinheiro.

TJ-SP – AG: 1231111008 SP, Relator: Adilson de Araújo, Data de Julgamento: 25/11/2008, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/12/2008

Aval

O aval  é uma declaração cambiária unilateral onde o declarante avaliza o valor contido no título, equiparando-se ao devedor principal.

Nos termos do artigo 32 do Decreto 57.663, o aval é definido:

O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nulo por qualquer razão que não seja um vício de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.”

Também encontra guarida nos artigos 898 a 900 do Código Civil.

Ao contrário da fiança, é importante atentar-se aos casos de aval em letra de câmbio. Nestes casos, se a obrigação principal seja declarada nula, não significa que o aval seja nulo. Ao contrário, a obrigação de pagar a letra permanece intacta, devendo o avalista honrar o compromisso. Contudo, terá o avalista direito de regresso contra o devedor principal.

Isso acontece porque o aval é dotado de autonomia. O avalista assume perante o credor do título uma obrigação autônoma, que se equivale ao valor da obrigação principal do avalizado através de documento assinado.

Como o aval pode ser realizado?

O aval pode ser realizado através das seguintes formas, segundo Fábio Ulhôa:

  • assinando-se o título em sua frente;
  • assinando-o, na frente ou no verso, usando a expressão “por aval” ou outra de mesmo sentido;
  • ou assinando-o, no verso ou no anverso, usando a expressão “por aval de Fulano”, ou equivalente. 

Chamamos às duas primeiras formas de aval em branco, e a última, que especifica quem é o avalizado, de aval em preto. Confira os tipos de aval:

  • É antecipado quando dado anteriormente ao preenchimento total do título, conforme previsto no art. 14 da Lei Saraiva; 
  • limitado quando garante de forma parcial a obrigação assumida;
  • e simultâneo quando há mais de um avalista para a dívida garantida.

Hipóteses de extinção do aval

O aval pode ser extinto pelo pagamento da dívida do devedor principal; pagamento pelo devedor avalizado, pagamento por coobrigado que lhe seja anterior; ou pelo pagamento efetuado pelo próprio avalista, sub-rogando-se nos direitos do credor. 

Como outras garantias, o aval dado não se extingue pela morte, sendo devido pelos herdeiros da herança no limite do valor desta.

Contudo, ao contrário da fiança, tem entendido o STJ que para o aval é desnecessário a outorga uxória do cônjuge:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CAMBIÁRIO. AVAL. OUTORGA UXÓRIA OU MARITAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1647, INCISO III, DO CCB, À LUZ DO ART. 903 DO MESMO ÉDITO E, AINDA, EM FACE DA NATUREZA SECULAR DO INSTITUTO CAMBIÁRIO DO AVAL. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DESTE RELATOR. 1. O Código Civil de 2002 estatuiu, em seu art. 1647, inciso III, como requisito de validade da fiança e do aval, institutos bastante diversos, em que pese ontologicamente constituam garantias pessoais, o consentimento por parte do cônjuge do garantidor. 2. Essa norma exige uma interpretação razoável sob pena de descaracterização do aval como típico instituto cambiário. 3. A interpretação mais adequada com o referido instituto cambiário, voltado a fomentar a garantia do pagamento dos títulos de crédito, à segurança do comércio jurídico e, assim, ao fomento da circulação de riquezas, é no sentido de limitar a incidência da regra do art. 1647, inciso III, do CCB aos avais prestados aos títulos inominados regrados pelo Código Civil, excluindo-se os títulos nominados regidos por leis especiais. A outorga uxória ou marital compraz com o contrato de fiança, mas não com a declaração unilateral consubstanciada no aval, pois o portador do título contato algum, em regra, terá́ com o avalista e, menos ainda, com algum documento de identificação deste em que se evidencie o seu estado civil. 4. Precedente específico da Colenda 4ª Turma. 5. Alteração do entendimento deste relator e desta Terceira Turma. 6. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, após o voto-vista do Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva (voto-vista), Marco Aurélio Bellizze (Presidente) e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento a Sra. Ministra Nancy Andrighi. 

STJ – REsp 1526560 / MG 2015/0079837-4, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144), Data do Julgamento: 16/03/2017, Data da Publicação: 16/05/2017, T3 – TERCEIRA TURMA

Garante solidário

O garante solidário é uma nova modalidade de garantia fidejussória. Não está previsto expressamente na nossa legislação, mas foi criado pela jurisprudência e é aplicada exclusivamente em contratos bancários. 

O garantidor solidário se assemelha à fiança e é regido, de forma subsidiária, pelas regras da mesma. 

Ocorre quando o avalista de uma nota promissória assina o contrato de empréstimo junto com o devedor. Assim, o garantidor estará se obrigando à totalidade da dívida e não mais ao valor que se encontra indicado na nota promissória.

Vejamos a jurisprudência:

EMENTA: Processo Civil. Execução. Promissória e contrato instruído a execução. Licitude. Entendimento da Corte. A multi-instrumentalidade da execução se apresenta induvidosamente lícita quando pertinente a um mesmo negócio. A figura do “garante solidário”, que não se confunde com o avalista e com o fiador, sujeitar-se-á à execução se o título em que se obrigar se enquadrar no elenco do art. 585 do Código de Processo Civil.(STJ, Recurso Especial n.º 5.055, RSTJ 18/496):
CONTRATO. “AVALISTA”. GARANTE SOLIDÁRIO. Aquele que assina contrato como “avalista”, assumindo a responsabilidade pelo cumprimento integral das obrigações previstas no instrumento, deve ser entendido como coobrigado, codevedor ou garante solidário, equiparado ao devedor principal (art. 85 do CC). Precedentes citados: REsp 34.719-MG, DJ 2/8/1993; REsp 23.878-MG, DJ 17/12/1992; REsp 111.458-BA, DJ 25/2/1998, e REsp 6.251-MG, DJ 18/2/1991.

REsp 114.436-RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 31/8/2000

Uma informação importante ao advogado atuante no direito bancário é que o garante solidário possui legitimidade ativa ad causam para a propositura da ação revisional de contrato bancário.

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Conclusão

Analisando todos os tipos de garantias fidejussórias, concluímos que essas garantias pessoais, como não trazem um determinado patrimônio para vincular-se à obrigação principal, são respaldadas na confiança do garantidor e possuem como grande característica a pessoalidade, probidade e caráter de quem está dando a garantia, sendo um de seus principais aspectos.

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